أمور:

الأول: أن یکون رأس المال عینا فلا تصح بالمنفعة و لا بالدین فلو کان له دین علی أحد لم یجز أن یجعله مضاربة الّا بعد قبضه و لو أذن للعامل فی قبضه ما لم یجدّد العقد بعد القبض نعم لو وکّله علی القبض و الایجاب من طرف المالک و القبول منه بان یکون موجبا قابلا صحّ و کذا لو کان له علی العامل دین لم یصح جعله قراضا الّا أن یوکّله فی تعیینه ثم ایقاع العقد علیه بالایجاب و القبول بتولّی الطرفین.

الثانی: أن یکون من الذهب أو الفضة المسکوکین بسکة المعاملة بان یکون درهما أو دینارا فلا تصحّ بالفلوس و لا بالعروض بلا خلاف بینهم و إن لم یکن علیه دلیل سوی دعوی الاجماع نعم تأمّل فیه بعضهم و هو فی محله لشمول العمومات الا أن یتحقق الاجماع و لیس ببعید فلا یترک الاحتیاط و لا بأس بکونه من المغشوش الذی یعامل به مثل الشامیّات و القمریّ و نحوها نعم لو کان مغشوشا یجب کسره بأن کان قلبا لم یصح و إن کان له قیمة فهو مثل الفلوس و لو قال للعامل بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضا لم یصحّ الا أن یوکّله فی تجدید العقد

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 7

علیه بعد أن نضّ الثمن.

الثالث: أن یکون معلوما قدرا و وصفا و لا تکفی المشاهدة و إن زال به معظم الغرر.

الرابع: أن یکون معیّنا فلو أحضر مالین و قال قارضتک باحدهما أو بأیهما شئت لم ینعقد الا أن یعیّن ثم یوقعان العقد علیه نعم لا فرق بین أن یکون مشاعا أو مفروزا بعد العلم بمقداره و وصفه فلو

کان المال مشترکا بین شخصین فقال أحدهما للعامل قارضتک بحصتی فی هذا المال صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع و کذا لو کان للمالک مائة دینار مثلا فقال قارضتک بنصف من هذا المال صح.

الخامس: أن یکون الربح مشاعا بینهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معینا و البقیة للآخر أو البقیة مشترکة بینهما لم یصح.

السادس: تعیین حصة کل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلک الا أن یکون هناک متعارف ینصرف الیه الاطلاق.

السابع: أن یکون الربح بین المالک و العامل فلو شرطا جزءا منه لأجنبی عنهما لم یصح الا أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجارة.

نعم ذکروا أنّه لو اشترط کون جزء من الربح لغلام احدهما صح و لا بأس به خصوصا علی القول بان العبد لا یملک لأن یرجع الی مولاه و علی القول الآخر یشکل الا أنّه لمّا کان مقتضی القاعدة صحة الشرط حتی للأجنبی و القدر المتیقن من عدم الجواز ما اذا لم یکن غلاما لأحدهما فالأقوی الصحة مطلقا بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضا

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 8

و إن لم یکن عاملا لعموم الأدلة.

الثامن: ذکر بعضهم انه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصحّ لکن لا دلیل علیه فلا مانع ان یتصدی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک کما عن التذکرة.

التاسع: أن یکون الاسترباح بالتجارة و أما اذا کان بغیرها کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعة مثلا و یکون الربح بینهما یشکل صحته اذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة و لو فرض صحة غیرها للعمومات کما لا یبعد لا یکون داخلا فی

عنوان المضاربة.

العاشر: أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجارة به مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغیر أو کان عاجزا حتی مع الاستعانة بالغیر و الّا فلا یصحّ لاشتراط کون العامل قادرا علی العمل کما انّ الأمر کذلک فی الاجارة للعمل فانه اذا کان عاجزا تکون باطلة و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان و یکون ضامنا لتلف المال الّا مع علم المالک بالحال و هل یضمن حینئذ جمیعه لعدم التمیّز مع عدم الاذن فی أخذه علی هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز انّما یکون بسببه فیختصّ به أو الأوّل إذا أخذ الجمیع دفعة و الثانی اذا أخذ أوّلا بقدر مقدوره ثمّ أخذ الزائد و لم یمزجه مع ما أخذه أولا أقوال، أقواها الأخیر و دعوی انّه بعد أخذ الزائد یکون یده علی الجمیع و هو عاجز عن المجموع من حیث المجموع و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه اذ لو ترک الأول و أخذ الزیادة لا یکون

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 9

عاجزا کما تری إذ الأول وقع صحیحا و البطلان مستند الی الثانی و بسببه و المفروض عدم المزج هذا و لکن ذکر بعضهم أن مع العجز المعاملة صحیحة فالربح مشترک و مع ذلک یکون العامل ضامنا مع جهل المالک و لا وجه له لما ذکرنا مع أنّه اذا کانت المعاملة صحیحة لم یکن وجه للضمان ثم إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه ردّ الزائد و الّا ضمن (1).

أن یکون الماتن ناظرا الی أنّ مفاد المفاعلة صدور الفعل و المادة من اثنین کالمفاخرة مثلا فان المفاخرة عبارة عن افتخار کل واحد من نفرین علی الآخر و هکذا و لکن الامر لیس کذلک و لا کلّیة و لذا نری فی کثیر من الموارد انه تستعمل صیغة باب المفاعلة و یکون الفعل صادرا من طرف واحد کالمطالعة و المعالجة و المعاینة الی غیرها من الموارد التی تظهر عند التأمل و الذی یوضح المدعی ان الفعل الصادر من المالک یغایر ما یصدر عن العامل و کیف کان الامر سهل بعد وضوح المقصود.

ثم انّ الماتن أفاد بان المضاربة عبارة عن دفع الانسان مالا الی غیره الی آخر کلامه و قال سیدنا الاستاد فی الهامش: بل هو عقد بین المالک و العامل و الحال انه صرح فی کتاب المنهاج ان المضاربة هی أن یدفع الانسان مالا الی غیره الی آخر کلامه.

و صفوة القول أنه تارة یکون دفع المال الی الغیر للتجارة بعنوان کون الربح بینهما و اخری بعنوان کون الربح کله للعامل و ثالثة أن یکون تمام الربح للمالک

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 10

…

______________________________

و رابعة لا یقصد شیئا و القسم الأول عبارة عن المضاربة و القسم الثانی داخل فی القرض أن قصداه و القسم الثالث داخل فی البضاعة و کذلک القسم الرابع و هل یستحق العامل اجرة المثل فی القسمین الاخیرین بتقریب أن عمل المسلم محترم الا أن یقصد التبرع أو لا یستحق شیئا؟ اختار الماتن استحقاقه بالتقریب المذکور.

و الحق ان یقال انّه لا دلیل علی الاستحقاق بالتقریب المتقدم فان مقتضی الاصل الاولی عدم استحقاقه شیئا فان الاستحقاق یحتاج الی الدلیل و

الدلیل انما قائم فی صورة طلب فعل و عمل محترم من الغیر و أما مجرد عمل المسلم فلا دلیل علی کونه موجبا للضمان و بعبارة واضحة الضمان یتوقف علی سبب و أما عدم الضمان فهو علی طبق القاعدة الأولیة فلاحظ.

من مقولة العقود أو من الایقاعات و بعبارة اخری لو دل الدلیل الشرعی علی کونها من الایقاعات لا تصل النوبة الی التقریب المذکور فلا بد فی اتمام الاستدلال التوسل بما تقدم منّا مضافا الی انه یستفاد من کلام الاصحاب ان کونها من العقود مورد الاجماع و التسالم و یتحقق الایجاب و القبول بکل مبرز قولا کان أو فعلا أو مرکبا منهما فانه قد ثبت فی محله اعتبار المعاطاة نعم لو دل الدلیل فی مورد علی لزوم اللفظ کما هو کذلک فی باب الطلاق لا بد من الأخذ به و رفع الید عن القاعدة الأولیة فتحصّل ان المضاربة عقد متقوم بالایجاب و القبول و یترتب علیه الدفع الخارجی لا انّ المضاربة عبارة عن الدفع من قبل المالک و الأخذ من قبل العامل اللهم الا أن یکون المراد أن المالک بالدفع یقصد الایجاب و العامل بالأخذ یقصد القبول و اللّه العالم.

فی السند مجال و هو النقاش فی هذا الحدیث بالخادم فان النجاشی وثق آدم قال آدم بن المتوکل أبو الحسین بیاع اللؤلؤ کوفی ثقة و لا دلیل علی کون من وثقه منطبقا علی الراوی فی هذه الروایة و الّذی یؤکد الاشکال ان الشیخ قدّس سرّه تارة ذکر آدم بن المتوکل و اخری آدم بیاع اللؤلؤ فیکون المستفاد من کلامه التعدد و علیه لا یمکن الجزم بکون الحدیث تامّا من حیث السند.

عرفت ما تقدم تعرف فساد الاستدلال إذ لا اشکال فی أن مفاد الآیة قضیة حقیقیة.

و منها قوله تعالی: یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «2» بتقریب ان المضاربة قسم من أقسام التجارة فتکون مشمولة للآیة الشریفة.

و فیه ان المستفاد من اللغة ان التجارة عبارة عن البیع فلا تشملها الآیة الشریفة و لو فرض الشک فی الصحة لا یمکن الأخذ بالآیة إذ قد ثبت فی محله عدم جواز الأخذ بالدلیل فی الشبهة المصداقیة بل لنا أن نقول یمکن احراز عدم کونها تجارة

______________________________

(1) المائدة: 1.

(2) النساء: 29.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 14

…

______________________________

بالاستصحاب فان ما یقع فی الخارج قبل وجوده لم یکن مصداقا لها و الأصل بقائه علی تلک الحال.

و منها السیرة العقلائیة و من الواضح أنه لا مجال للاستدلال بها إذ لا سیرة منهم فی غیر العین.

و منها الارتکاز و لا مجال للاستدلال به أیضا إذ الارتکاز إن لم یکن دلیلا علی الاشتراط فلا أقل من عدم تحققه بالنسبة الی غیر العین.

و منها اطلاقات نصوص أبواب المضاربة و فیه أن الظاهر عدم اطلاق فی النصوص المشار إلیها و یتضح المدعی بمراجعة الروایات و ستمر عدة منها فی الابحاث الآتیة فالنتیجة انه لا تجوز المضاربة بالمنفعة و لا بالدین و یؤید المدعی حدیث السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السّلام فی رجل له علی رجل مال فیتقاضاه و لا یکون عنده فیقول هو عندک مضاربة قال:

لا یصلح حتی تقبضه منه «1» فما أفاده فی المتن من عدم الجواز بالنسبة الی الدین الّا بعد القبض تام لا غبار

علیه و مما ذکر یظهر وجه فساد المضاربة إذا کانت واقعة علی الدین و لو فرض تعینه فی العین الخارجیة بعد العقد إذ المفروض ان العقد وقع فی زمان لا یکون عینا خارجیة فلا أثر له و أیضا المفروض عدم تحقق العقد بعد التعین.

السّلام فی الرجل یعطی الرجل مالا مضاربة فیخالف ما شرط علیه قال: هو ضامن و الربح بینهما «4» و منها ما رواه الکنانی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن المضاربة یعطی الرجل المال یخرج به الی الأرض و ینهی أن یخرج به الی غیرها فعصی فخرج به الی أرض أخری فعطب المال فقال: هو ضامن فان سلم فربح فالربح بینهما «5» و منها ما رواه جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی رجل دفع الی رجل مالا یشتری به ضربا من المتاع مضاربة فذهب فاشتری به غیر الذی أمره قال: هو

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب المضاربة الحدیث 1.

(2) نفس المصدر الحدیث 2.

(3) الوسائل الباب 1 من أبواب المضاربة الحدیث 3.

(4) نفس المصدر الحدیث 5.

(5) نفس المصدر الحدیث 6.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 16

…

______________________________

ضامن و الربح بینهما علی ما شرط «1» فان الانصاف أنه لا وجه لرفع الید عن الاطلاق و من الظاهر أن المال بماله من المفهوم یشمل غیر المسکوک من الذهب و الفضة فالقاعدة تقتضی العموم الّا أن یقوم دلیل علی الخلاف و الاجماع المدعی فی المقام اجماع منقول و قد ثبت فی محله عدم اعتباره بل لا اعتبار بمحصله.

ثم أنه هل یکون مقتضی الاطلاق شمول الحکم لما یکون المورد عروضا الحق أنه لا نری مانعا عن الالتزام بعموم الحکم و ما أفاده سیدنا الاستاد قدّس سرّه من أن الربح و الخسران انما یلاحظان الی ما هو یتمحض فی المالیة و هی الاثمان لا یرجع الی البرهان فالحق أن مقتضی الصناعة جوازها فیما یکون المورد عروضا نعم مقتضی الاحتیاط عدم الاقدام.

ثم أنه لو کان

مورد العقد سکة مغشوشة و لکن لا یصدق علیها عنوان القلب و بعبارة أخری یصدق علیه عنوان الدینار أو الدرهم بلا مسامحة فلا محذور فیه و أما أن کانت بحیث لا یصدق علیها العنوان فلا یجوز علی تقدیر اشتراط کون موردها عنوان الدینار أو الدرهم هذا علی تقدیر الاشتراط المذکور و أما علی ما بنینا علیه من عدم الاشتراط فلا مانع من جعلها موردا لها و أما اذا کانت قلبا بحیث لا یکون مصداقا للعنوان فلا یجوز علی تقدیر الاشتراط و أما علی القول بعدم الاشتراط فلا مانع من جعلها موردا للعقد و هل یجب کسره الظاهر أنه لا دلیل علیه و حدیث المفضل بن عمر الجعفی قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السّلام فألقی بین یدیه دراهم فألقی إلیّ درهما منها فقال: أیش هذا فقلت ستوق فقال: و ما الستوق فقلت: طبقتین فضة و طبقة من نحاس و طبقة من فضة فقال: اکسرها فانه

______________________________

(1) نفس المصدر الحدیث 9.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 17

…

______________________________

لا یحلّ بیع هذا و لا انفاقه «1» ضعیف سندا فلا یعتد به بل یظهر من بعض النصوص جواز بیعه بشرط الاعلام لاحظ ما رواه محمد بن مسلم قال: سألته عن الدراهم المحمول علیها فقال: لا بأس بانفاقها «2».

ثم ان الماتن تعرض لفرع و هو أنه لو قال للقابل بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضا لم یصح الّا أن یوکله فی تجدید العقد بعد ان نض الثمن و أورد علیه سیدنا الاستاد قدّس سرّه بأنه لا اشکال فی أنه توکیل فاذا باع العامل السلعة و تصدی للتجارة یکون هذا التصدی ایجابا للمضاربة بالوکالة و

قبولا بالاصالة و الظاهر أن ایراده فی غیر محله اذ یرد علیه اولا انه نقاش فی الموضوع فان المستفاد من کلام الماتن ان مجرد هذا القول بلا توکیل فی العقد الجدید لا أثر له و الحق معه إذ قبل بیع السلعة لا مجال لعقد المضاربة لانتفاء الشرط و هو کون العین من النقدین المسکوکین و بعد البیع لا یکون عقدا فلا مجال لإیراده فانه ایراد علی الصغری و بعبارة اخری الماتن فرض عدم التوکیل و ثانیا ان ما أفاده من أن التصدی یکون ایجابا و قبولا غیر تام إذ عمل العامل و تجارته مبنی علی العقد و ان شئت فقل التجارة مترتبة علی العقد ترتبا زمانیا و الحال أن ما أفاده مرجعه الی اتحاد زمانی بین إنشاء عقد المضاربة و التجارة المترتبة علیه و ثالثا أنه کیف یمکن أن تکون التجارة و التصدی لها ایجابا و قبولا و الحال أن القبول متأخر عن الایجاب رتبة و زمانا فلا تغفل.

منقول عن التذکرة فی المسألة الثانیة من الرکن الثالث من الفصل الثانی من کتاب الاجارة الطبع الحجری و من الظاهر أن المرسل لا اعتبار به و فی المقام حدیث نقله فی الوسائل عن الصدوق فی عیون الأخبار عن الرضا عن آبائه عن علی علیهم السّلام نحوه و زاد و قد نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن بیع المضطر و عن بیع الغرر «1».

و مفاد الحدیث النهی عن بیع الغرر و فیه أولا أن الحدیث ضعیف سندا فلا یعتد به و ثانیا ان مفاده لا یشمل المقام لاختصاص الدلیل بالبیع و ثالثا أنه مع الاغماض یکون الدلیل أخص من المدعی إذ ربما لا یکون غرر.

باطلاقه ایّاه و أما الصورة الخامسة فأیضا یکون مقتضی اطلاق الدلیل جوازها و أمّا الصورة السادسة فهی المتیقن من موارد الصحة فلاحظ و مما ذکرنا یظهر جواز ما اذا تعلق بالمشاع أو بما یکون سهما للمالک فی المال المشترک.

الربح فلیس علی المضاربة ضمان … الحدیث «1» و یؤید المدعی أیضا ما رواه الکاهلی عن أبی الحسن موسی علیه السّلام فی رجل دفع الی رجل مالا مضاربة فجعل له شیئا من الربح مسمی فابتاع المضارب متاعا فوضع فیه قال علی المضارب من الوضیعة بقدر ما جعل له من الربح «2» لکن یتوجه اشکال آخر و هو انه أی دلیل دل علی لزوم کون الربح بینهما علی نحو الکسر و بعبارة واضحة تارة تلاحظ النصوص بلا ملاحظة حدیث جمیل «3» و اخری نلاحظها معه أما علی الأول فمقتضاها أن یکون الربح بینهما علی نحو التساوی و أما علی الثانی فمقتضی اطلاق الحدیث عدم الفرق بین أن یکون التقسیم علی نحو الکسر المشاع أو علی نحو المعین فان قوله علیه السّلام و الربح بینهما علی ما شرط مطلق و مقتضاه عدم الفرق فبایّ نحو اتفقا و اشترطا یکون صحیحا و یمکن أن یقال ان حدیث الاشتراط ناظر الی مورد الاشتراط و تلک الطائفة لا تنظر الی هذه الخصوصیة فلا تنافی بین الدلیلین.

4.

(2) نفس المصدر الحدیث 6.

(3) قد تقدم فی ص 15.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 21

…

______________________________

الاشکال واضح أما علی الأول فلانه فرض أنه لا یکون مضاربة و أما علی الثانی فلعدم جواز التمسک بالدلیل فی الشبهة المصداقیة و أما ما أفاده سید المستمسک من جواز الأخذ بغیر دلیل المضاربة فعهدة اثبات دعواه علیه و تقدم منا أنه لا مجال للأخذ بالادلة العامة فلاحظ.

حدیث المرادیّ قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یقول للرجل ابتاع لک متاعا و الربح بینی و بینک قال: لا بأس «1» عدم الاشتراط إذ لم یفرض فیه کون المال بید العامل.

قلت: مقتضی التقریب المذکور صحة المضاربة بالکلی فی الذمة و تقدم الکلام حوله و قلنا یلزم أن یکون المال عینا خارجیة مضافا الی أنه لم یذکر فی الحدیث عنوان المضاربة فلا بد من التحفظ علی القیود المحتملة و بعبارة اخری إن لم یکن الحدیث ناظرا الی المضاربة فلا مجال للاستدلال به علی المدعی و إن کان ناظرا الی المضاربة فلا بد من احراز کون المورد مصداقا لها و هو أول الکلام و الاشکال بل قلنا ان مقتضی الاصل عدم الصدق الّا مع التحفظ علی الشرط المذکور و أما حدیث الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی الرجل یعمل بالمال مضاربة قال له الربح و لیس علیه من الوضیعة شی ء إلّا أن یخالف عن شی ء ممّا أمر صاحب المال «2» فقد فرض فیه عنوان المضاربة فلا بد من احراز العنوان و کیف یحرز مع احتمال الاشتراط.

من أنه لا مجال للتمسک بالعمومات للصحة فالحق أن یقال أنه فی غایة البعد.

و ثانیا أنه یلزم لغویة الدلیل الدال علی اشتراط الاذن إذ لو کان مجرد الرضا کافیا لا تبقی موضوعیة للإجازة و التوکیل و هل یمکن الالتزام به الّا أن یقال أن الرضا انما یؤثر فیما یکون موجودا و أما مع عدمه فلا یتم الأمر الّا بالاذن و الاجازة.

إن قلت: کیف یلتزمون بکفایة الشروط فی ضمن العقود.

قلت: الأحکام الاعتباریة لا تکون کالأحکام العقلیة التی لا تکون قابلة للتخصیص و حیث نری أن العقلاء یرون الشروط الارتکازیة معتبرة و یکون المقدر عندهم کالمذکور و الشارع الأقدس لم یردع عنها و من ناحیة اخری لا یکون للشارع تأسیس فی الأمور العقلائیة نفهم أن ما تداول عند العقلاء مورد امضائه کاعتبار الظهورات و مما یدل علی تمامیة مقالتنا انا نری أن العقلاء فی أمورهم یفرقون بین الموارد فالنتیجة أن مجرد الرضا الباطنی لا أثر له نعم یستفاد من الحدیث الذی رواه الطبرسی فی کتاب الاحتجاج عن محمد بن عبد اللّه بن جعفر الحمیری أنه کتب الی صاحب الزمان علیه السّلام أنّ بعض أصحابنا له ضیعة جدیدة بجنب ضیعة خراب للسلطان فیها حصة و اکرته ربما زرعوا تنازعوا فی حدودها و تؤذیهم عمّال السلطان و تتعرض فی الکل من غلات ضیعته و لیس لها قیمة لخرابها و انما هی بائرة منذ عشرین سنة و هو یتحرج من شرائها لأنه یقال ان هذه الحصة من هذه الضیعة کانت قبضت من الوقف قدیما للسلطان فان جاز شراؤها من السلطان کان ذلک صونا و صلاحا له و عمارة لضیعته و أنه یزرع هذه الحصة من القریة البائرة بفضل ماء ضیعته العامرة و ینحسم عن طمع أولیاء السلطان و إن لم یجز ذلک عمل

بما تأمره به إن شاء اللّه

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 25

…

______________________________

فأجابه علیه السّلام: الضیعة لا یجوز ابتیاعها الّا من مالکها أو بأمره أو رضا منه «1».

ان الرضا الباطنی یکفی للصحة و هذه الروایة مرسلة فلا اعتبار بها لکن الصناعة تقتضی اعتبارها إذ المفروض أن الطبرسی ثقة و کلامه ظاهر فی أنه ینقل أمرا حسیا أی من کتاب الحمیری فالسند تام فان قلنا بجواز العقد أو الایقاع علی الاطلاق و العموم ببرکة الحدیث الدال علی کفایة الرضا یتم الامر بالنسبة الی خصوص البیع و لا مجال لإسراء الحکم الی مورد آخر و لا یخفی أن ما ذکرنا انما یتم فیما یکون متعلق العقد المجموع بما هو مجموع و أما اذا لم یکن الامر کذلک بل متعلق العقد کان مطلقا و انما اشترط المالک علی العامل أن یتجر بالمجموع و العامل تخلف عن الشرط لا نری وجها للفساد بل انما یترتب علی عمله الاثم حیث انه عصی بالعمل المخالف للشرط.

ثم ان الماتن تعرض فی المقام لجملة من الأمور:

منها أنه مع فرض البطلان یکون تمام الربح للمالک و فیه أنه مع فرض البطلان تکون التجارة فضولیة فکیف یکون الربح للمالک.

و منها أن للعامل اجرة عمله و یرد علیه أنه لا مقتضی لاستحقاقه الاجرة حتی مع جهله بالحال إذ ما وقع فی الخارج لا یکون باقتضاء العقد و أیضا لا یکون بأمر المالک فلا مقتضی للاستحقاق خصوصا إذا کان عمل العامل غیر مرضی له و مجرد الرضا الباطنی لا یقتضی الاستحقاق و الّا یلزم أنه لو کنس أحد دار زید فی صورة کون زید راضیا به یوجب استحقاق الکناس للأجرة و هو کما

تری.

و منها: ان العامل یضمن اذا تلف المال اذا کان المالک جاهلا بالحال و أما مع علمه فلا و الوجه فی التفصیل أنه مع جهل المالک یکون العامل متعدیا و لا تکون

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب عقد البیع و شروطه الحدیث 8.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 26

…

______________________________

یده ید امانة فمقتضی حدیث علی الید یکون ضامنا و أورد علیه سیدنا الاستاد قدّس سرّه بأنه لا مقتضی للضمان بتقریب أن حدیث علی الید ظاهر فی الأخذ الغصبی و أیضا لا بناء من العقلاء علی الضمان و أیضا لا تعبد شرعی علیه و أیضا لا یکون العامل مقدما علی الضمان فلا وجه و لا مقتضی للضمان بل المقتضی لعدمه موجود و هی قاعدة ما لا یضمن و حیث ان صحیح المضاربة لا یقتضی الضمان فلا ضمان فی فرض الفساد.

أقول: إذا ثبت بالإجماع أو بغیره عدم ضمان فاسد ما لا یضمن بصحیحه یتم الامر بلا کلام کما هو ظاهر و الّا یشکل الجزم بعدم الضمان اذ أیّ فرق بین المقبوض بالعقد الفاسد اذا کان بیعا و بین المقام فانّ المقامین من واد واحد و بعبارة اخری وضع الید علی مال الغیر اذا لم یکن شرعیا یوجب الضمان و المقام کذلک فان رضی المالک بتصرف العامل مبنی علی العقد الفاسد فیکون المقام کالمقبوض بالعقد الفاسد فی باب البیع و قد التزموا هناک بالضمان اللهم الا أن یقال ان الضمان یحتاج الی دلیل شرعی و قاعدة علی الید غیر تامة سندا و لا تتم الّا مع اضافة بناء العقلاء الیها و هل یمکن الالتزام ببناء العقلاء فی أمثال المقام الذی لا ضمان فی صحیحه

الانصاف انه مشکل و علی کلا التقدیرین لا وجه للتفصیل بین علم المالک بالحال و جهله بها فان العمدة ان أذنه فی التصرف مبنی علی العقد و إن شئت فقل یکون المقام فی حد نفسه مثل وضع المقامر یده علی الرهان الذی عین بینهما الی غیره من الموارد المشابهة له و ما أفاده سیدنا الاستاد من أن ظاهر قوله علی الید ما أخذت کون الأخذ عدوانیا، إن کان مراده من العدوان الأخذ غیر الشرعی فجمیع هذه الموارد یکون الأخذ غیر شرعی و إن کان مراده کون الأخذ بالغلبة و القهر فما أفاده غیر تام و لیست الجملة ظاهرة فیه.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 27

(مسألة 1): لو کان له مال موجود فی ید غیره أمانة أو غیرها فضاربه علیها صحّ و إن کان فی یده غصبا أو غیره مما یکون الید فیه ید ضمان فالأقوی أنه یرتفع الضمان بذلک لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم و دعوی أن الضمان مغیی بالتأدیة و لم تحصل کما تری و لکن ذکر جماعة بقاء الضمان الّا اذا اشتری به شیئا و دفعه الی البائع فانه یرتفع الضمان به لأنه قد قضی دینه باذنه و ذکروا نحو ذلک فی الرهان أیضا و إن العین إذا کانت فی ید الغاصب فجعله رهنا عنده انّها تبقی علی الضمان و الاقوی ما ذکرنا فی المقامین لما ذکرنا (1).

______________________________

و منها أنه علی تقدیر القول بالضمان هل یکون ضامنا للجمیع أو القدر الزائد أو فیه تفصیل و الذی یختلج بالبال أن یقال لا مجال للتفصیل علی مبنی الماتن فانه یری بطلان العقد و مع البطلان یتحقق الضمان فاللازم علی مسلکه

الضمان علی الاطلاق و أما إن قلنا بعدم الضمان فیما لا یضمن بصحیحه فاللازم عدم الضمان علی الاطلاق.

و منها أنه لو تجدد العجز فی الاثناء وجب علیه رد الزائد و الا ضمن و الذی یختلج بالبال أن یقال لا فرق بین تجدد العجز و کونه من أول الامر إذ لو فرض کون العجز موجبا للبطلان کما هو المفروض یکون العقد بتمامه باطلا و لا یمکن القول بالصحة و الفساد بالنسبة الی افراد التجارة و الالتزام بالصحة فی مورد القدرة و الفساد فی مورد العجز و لا یبعد أن یکون صدر کلامه مناقضا مع ذیله.

ثم ان الظاهر عدم الفرق بین رد الزائد فورا و عدمه إذ المفروض أن یده ید ضمان فالضمان علی القاعدة بلا وجه للتفصیل.

فی المرکب و أما اذا لم یکن کذلک بان کان فی مقام البیان و رتب الحکم علی موضوع معین کما لو قال أکرم العادل فلا مجال لترتیب الحکم علی غیر الموضوع المذکور و مقامنا کذلک إذ قد رتب الحکم علی عنوان اعطاء المالک المال للعامل و هذا العنوان لا یصدق فیما یکون المال بید العامل و لا یتم الأمر الّا بالتقریب الذی ذکرنا.

إن قلت: مقتضی اطلاق حدیث محمد بن قیس «1» عدم الفرق بین کون المال بید المالک أو العامل قلت: مقتضی اطلاق الحدیث عدم الفرق بین کون المال فی ید أحد المتعاقدین أو فی ید ثالث کما أن مقتضی اطلاقه عدم الفرق بین کون المعاملة علی العین الخارجیة أو کون مورد العقد الکلی فی الذمة و هل یمکن الالتزام به مضافا الی أنه قد ذکر فی الحدیث عنوان المضاربة فلا بد من تسلم ما یکون شرطا فیها فلاحظ.

ثم انه لو قلنا بجواز کون المال فی ید الغیر کما لا یبعد القول به لا فرق فیه بین کون الید أمانیة أو عدوانیة و یترتب علی الجواز أنه لو کانت عدوانیة تصیر أمانیة بعد تمامیة المضاربة إذ المفروض أن ید العامل علی المال أمانیة.

إن قلت: مقتضی قاعدة الید بقاء الضمان فان المستفاد منها بقاء الضمان الی أن

______________________________

(1) قد تقدم فی ص 19 و 20.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 29

(مسألة 2): المضاربة جائزة من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نضّ المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه نعم لو

اشترط فیها عدم الفسخ الی زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوی لوجوب الوفاء بالشرط و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد أیضا لأنّه مناف لمقتضی العقد و فیه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوی أن الشرط فی العقود غیر اللازمة غیر لازم الوفاء ممنوعة نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط و الّا فما دام العقد باقیا یجب الوفاء بالشرط فیه و هذا انّما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام فانه یوجب لزوم ذلک العقد هذا و لو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر فلا اشکال فی صحة الشرط و لزومه و هذا یؤید ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیا لمقتضی العقد إذ لو کان منافیا لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضا و لو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخری سابقة صحّ و وجب الوفاء به الّا أن یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب کما أنه لو اشترط فی مضاربة مضاربة أخری فی مال

______________________________

یتحقق الاداء و المفروض عدم تحققه قلت: مضافا الی أن الحدیث غیر معتد به أن بقاء الحکم تابع لبقاء موضوعه و المفروض تغیّر الموضوع کما تقدم و المقام نظیر ما لو کان مال فی ید الغیر غصبا ثم جعله المالک رهنا عند الغاصب فان الید العدوانیة تصیر بالرهن امانیة و لا غرو.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 30

آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلک وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقیة و إن فسخها سقط الوجوب و لا بدّ أن یحمل ما اشتهر

من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی و الّا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله کما اختاره صاحب الجواهر قدّس سرّه بدعوی انها تابعة للعقد لزوما و جوازا بل مع جوازه هی أولی بالجواز و أنها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اللازمة منها لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله علیه السّلام «المؤمنون عند شروطهم» بیان صحة أصل الشرط لا اللزوم و الجواز إذ لا یخفی ما فیه (1).

علیه نلتزم بأنه لو أعار شیئا و وقعت العاریة بالشرط فی ضمن العقد تصیر العاریة لازمة و لا یبعد أن یعد کلامه من غرائب ما صدر عنه قدّس سرّه فالنتیجة أن القاعدة تقتضی لزومها إن لم یتم الحکم بالجواز بالإجماع التعبدی و اللّه العالم.

المذکور منافیا لمقتضی العقد أو اطلاقه؟ الحق أنه لا ینافی مقتضی العقد و لا ینافی اطلاقه فان مقتضی العقد جواز التجارة و عدم الفسخ لا ینافیها بل یکون مؤیدا لها و الأمر ظاهر واضح بمقدار لا یکون قابلا للخدش و لا یحتاج الی تطویل البحث.

التقایل و بقاء الشرط علی ما کان کما أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط أیضا کذلک و لا نفهم ما المراد من انه لا تعرض فیه للزومه و جوازه فان صحة الشرط لا تنفک عن لزومه أو مرجع قوله علیه السّلام «المؤمنون عند شروطهم» أن المؤمن فی وعاء الشرط لا ینفک عن شرطه و من الظاهر أن الملتزم بفعل إذا لم ینفک عن التزامه یقوم بالمهمة و یفعل ما علیه و الّا یلزم الخلف و أما کون الشرط فی ضمن العقد الجائز یکون وعدا فلا یرجع الی محصل أیضا و لا فرق فی صدق الشرط بین کونه فی ضمن عقد لازم أو جائز.

البطلان مع إرادة عنوان المضاربة إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات و زیادة القیمة لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمّها الی زیادة القیمة و إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحته للعمومات (1).

(مسألة 4): إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما کالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحته وجهان أقواهما الأوّل لأنه لیس شرطا منافیا لمقتضی العقد کما قد یتخیل بل انما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه کون الخسارة علی المالک و عدم

لا یکون مشرعا بل نقول مجرد الشک فی الجواز یکفی لعدم جواز الأخذ بدلیل الشرط و لو مع قطع النظر عن الأصل الذی ذکرناه و الوجه فیه أنه حقق فی محله عدم جواز الأخذ بالدلیل فی الشبهة المصداقیة فتکون النتیجة ما تقدم من عدم الجواز نعم إذا کان المراد من الاشتراط شرط الفعل بان یشترط علیه جبران الخسارة یجوز و یجب بالشرط لدلیل وجوب الوفاء به و لکن ظاهر العبارة لا یساعده فان الظاهر من العبارة اشتراط النتیجة و اللّه العالم.

إن قلت: مقتضی حدیث محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام فی حدیث انّ علیا علیه السّلام قال: من ضمن تاجرا فلیس له الّا رأس ماله و لیس له من الربح شی ء «1».

ان اشتراط الضمان علی العامل صحیح غایة الأمر یصیر العقد الذی کان مضاربة قرضا، قلت: یمکن أن یکون المراد من الحدیث ان العقد من أول الأمر کان قرضا فانّ المقرض یضمن الطرف المقابل بما أقرضه و بعبارة اخری یملک المقرض

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من أبواب المضاربة الحدیث 1.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 36

(مسألة 5): إذا اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقا أو الی البلد الفلانی أو الّا الی البلد الفلانی أو لا یشتری الجنس الفلانی أو الّا الجنس الفلانی أو لا یبیع من زید مثلا أو الّا من زید أو لا یشتری من شخص أو الّا من شخص معیّن أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفة و الّا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضی القاعدة و ان کان کون تمام الربح للمالک علی فرض

ارادة القیدیّة اذا أجاز المعاملة و ثبوت خیار تخلّف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط الالتزام فی الالتزام و کون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ الا أنّ الاقوی اشتراکهما فی الربح علی ما قرّر لجملة من الأخبار الدالة علی ذلک و لا داعی الی حملها علی بعض المحامل و لا الی الاقتصار علی مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر (1).

______________________________

المال و یضمنه الکلی و بعبارة اخری مفاد الحدیث التضمین من أول الأمر لا اشتراط الضمان فی ضمن عقد المضاربة فالحدیث أجنبی عن المقام نعم روی الشیخ قدّس سرّه فی التهذیب حدیثا یستفاد منه أن تضمین العامل یوجب أن لا یکون للمالک الّا رأس ماله و هو ما رواه محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام قال: قضی علی علیه السّلام فی تاجر اتجر بمال و اشترط نصف الربح فلیس علی المضارب ضمان و قال أیضا من ضمّن مضاربه فلیس له الّا رأس المال و لیس له من الربح شی ء «1».

یتصور العقد علی استقلاله ثم یجعله ظرفا للشرط فلا یرتبط الشرط باصل العقد بل العقد مرتبط به و ببیان اجلی أن المضاربة عبارة عن عقد المالک مع العامل أن یتجر العامل مع جملة من الخصوصیات و یترتب علیه أحکام ذلک العقد الی المضاربة و الشرط الواقع فیه أمر خارجی أضیف الیه و لا یؤثر فی حقیقته و لعمری ما افدته دقیق و بالتأمل حقیق و لکن الأسف کل الأسف الخ هذا تمام الکلام فی الموضع الأول.

بینهما «1» و منها ما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی (نوادره) عن أبیه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: کان للعباس مال مضاربة فکان یشترط أن لا یرکبوا بحرا و لا ینزلوا وادیا فان فعلتم فأنتم ضامنون فابلغ ذلک رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأجاز شرطه علیهم «2» ان العامل لو خالف الشرط یضمن العین و أیضا یضمن الخسارة بل یمکن أن یقال أنه یوجب الضمان علی العامل بمجرد عصیانه للمالک و لو لم یشترط علیه بل أمره بشی ء أو نهاه عنه لاحظ ما رواه محمد بن مسلم «3» فان مقتضی هذه الروایة ان العامل لو خالف نهی المالک یکون ضامنا للمال و لاحظ ما رواه الکنانی «4» فان المستفاد من هذه الروایة أنه لو خالف العامل أمر المالک یکون ضامنا للخسارة و مثله فی الدلالة حدیث الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح و لیس علیه من الوضیعة شی ء الا أن یخالف أمر صاحب المال «5» و لاحظ ما رواه زید الشحام «6» أیضا فان المستفاد من الحدیث ان العامل لو خالف ما نهی عنه یکون ضامنا علی الاطلاق أی یکون ضامنا للمال و للخسارة.

الربح له بتمامه لکن لا بد من الخروج عن القاعدة و الالتزام بالصحة و کون الربح بینهما و الخسارة علی العامل لاحظ ما رواه الحلبی «1» فان المستفاد من الحدیث أن عقد المضاربة وقع علی المقید و العامل خالف و عامل معاملة فضولیة و الامام علیه السّلام حکم بکون الربح بینهما و یکون الضمان علی العامل علی الاطلاق.

خاص و دائرة مخصوصة و اللّه العالم.

هل یمکن القول به إن قلت السیرة العقلائیة جاریة علی امضاء مقدار التزام الشخص و المفروض ان المشتری من العامل مثلا أقدم و التزم بالمقدار الذی دفعه فلا مجال لرجوعه علیه بالنسبة الی ذلک المقدار الذی أقدم علیه قلت علی فرض ان السیرة العقلائیة کذلک نقول یلزم القول بعدم الضمان حتی المأخوذ بالقمار فان المقامر أقدم علی کون المقدار الکذائی فی عهدته و هل یمکن القول بعدم الضمان فیه مضافا الی أن السیرة المشار إلیها مردوعة بقوله تعالی: لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 46

…

______________________________

أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1» فإن المستفاد من الآیة الشریفة أن طریق تملک مال الغیر منحصر فی التجارة عن تراض و کل سبب آخر یکون باطلا فی وعاء الشرع و من الظاهر أن البیع الصادر عن الفضولی باطل شرعا فلا یترتب علیه أثر فلاحظ.

إن قلت: ما الدلیل علی ان اتلاف مال الغیر یوجب الضمان فان الدلیل اذا کان هی السیرة فلا اطلاق لها فلا بد من الاقتصار فیها علی القدر المتیقن قلت: یستفاد من جملة من الروایات عموم الحکم و سریانه لاحظ ما رواه الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه فقال: ان ذلک فساد علی أصحابه فلا یستطیعون بیعه و لا مؤاجرته فقال: یقوّم قیمة فیجعل علی الذی اعتقه عقوبة و انّما جعل ذلک علیه لما أفسده «2» و لاحظ ما رواه سماعة قال: سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه فقال:

هذا فساد علی أصحابه یقوّم قیمة و یضمن الثمن الذی أعتقه لأنه أفسده علی أصحابه «3» و لاحظ

ما رواه سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن المملوک یکون بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه قال: ان ذلک فساد علی أصحابه فلا یستطیعون بیعه و لا مؤاجرته قال: یقوّم قیمة فیجعل علی الذی اعتقه عقوبة و انّما جعل ذلک لما أفسده «4». و لاحظ ما رواه حمران عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سئل عن رجل تزوج جاریة بکرا لم تدرک فلما دخل بها اقتضها فأفضاها فقال: ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شی ء

______________________________

(1) النساء: 29.

(2) الوسائل الباب 18 من أبواب العتق الحدیث 1.

(3) نفس المصدر الحدیث 5.

(4) الوسائل الباب 18 من أبواب العتق الحدیث 9.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 47

(مسألة 9): فی صورة اطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمة المثل کما أنه لا یجوز أن یبیع باقلّ من قیمة المثل و الّا بطل نعم اذا اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به (1).

______________________________

علیه و إن کانت لم تبلغ تسع سنین أو کان لها أقل من ذلک بقلیل حین دخل بها فاقتضها فانه قد أفسدها و عطّلها علی الأزواج فعلی الامام أن یغرمه دیتها و إن أمسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شی ء علیه «1»، و لاحظ ما رواه رفاعة بن موسی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام الی أن قال: و سألته عن البرصاء فقال: قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی امرأة زوّجها ولیّها و هی برصاء انّ لها المهر بما استحلّ من فرجها و انّ المهر علی الذی زوّجها و انّما صار علیه المهر لأنه دلّسها و لو

أنّ رجلا تزوّج امرأة و زوّجه إیاها رجل لا یعرف دخیلة أمرها لم یکن علیه شی ء و کان المهر یأخذه منها «2»، و لاحظ ما رواه سدیر عن أبی جعفر علیه السّلام فی الرجل یأتی البهیمة قال: یجلد دون الحدّ و یغرم قیمة البهیمة لصاحبها لأنه افسدها علیه و تذبح و تحرق إن کانت مما یؤکل لحمه و إن کانت ممّا یرکب ظهره غرم قیمتها و جلد دون الحدّ و أخرجها من المدینة التی فعل بها فیها الی بلاد أخری حیث لا تعرف فیبیعها فیها کیلا یعیر بها صاحبها «3»، و لا یخفی ان هذه النصوص تختص بصورة الاتلاف فلاحظ.

فلا یجوز الشراء فی الذمة و بعبارة أخری یجب أن یکون الثمن شخصیّا من مال المالک لا کلّیا فی الذمة و الظاهر أنه یلحق به الکلّی فی المعیّن أیضا و علّل ذلک بأنّه القدر المتیقّن و أیضا الشراء فی الذمة قد یؤدی الی وجوب دفع غیره کما اذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعلّ المالک غیر راض بذلک و أیضا اذا اشتری بکلّی فی الذمة لا یصدق علی الربح انّه ربح مال المضاربة و لا یخفی ما فی هذه العلل و الأقوی کما هو المتعارف جواز الشراء فی الذمة و الدفع من رأس المال ثمّ انهم لم یتعرضوا لبیعه و مقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضا شخصیا لا کلیا ثم الدفع من الأجناس التی عنده

______________________________

المضاربة لا یشمل هذه الصورة لکن المانع عن الحکم بالصحة حدیث الحلبی و أمثاله من النصوص قلت: حدیث الحلبی ناظر الی صورة اشتراء غیر ما جعل بینهما و أما البیع باقل القیمة أو الاشتراء بالأکثر فلا یشمله الحدیث.

فهو بمنزلة السرقة کما ورد فی بعض الأخبار ان من استقرض و لم یکن قاصدا للأداء فهو سارق و یحتمل صحة الشراء و کون قصده لنفسه لغوا بعد أن کان بناؤه

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 50

الدفع من مال المضاربة فان البیع و إن کان بقصد نفسه و کلیا فی ذمته الّا أنه ینصب علی هذا الذی یدفعه فکأنّ البیع وقع علیه و الأوفق بالقواعد الوجه الأول و بالاحتیاط و اضعف الوجوه الثالث و إن لم یستبعد الآقا البهبهانی قدّس سرّه.

الخامس: ان یقصد الشراء فی ذمته من غیر التفات الی نفسه و غیره و علیه أیضا یکون المبیع له و إذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیا و لو اختلف البائع و العامل فی أن الشراء کان لنفسه أو لغیره و هو المالک المضارب یقدّم قول البائع لظاهر الحال فیلزم بالثمن من ماله و لیس له إرجاع البائع الی المالک المضارب (1).

من جملة من النصوص هو الاطلاق فای محذور من الأخذ به منها ما رواه محمد بن مسلم «2»، و منها ما رواه أبو الصباح الکنانی «3»، و منها

______________________________

(1) قد تقدم فی ص 15.

(2) قد تقدم فی ص 15.

(3) قد تقدم فی ص 15.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 51

…

______________________________

ما رواه الحلبی «1»، قلت: قد فرض فی هذه النصوص عنوان المضاربة فاذا شککنا فی أنّ المضاربة هل تختص بالتجارة بالعین شخصیة أو الأعم لا یمکن الأخذ بالاطلاق و فی الحقیقة الاطلاق غیر محرز بل محرز عدمه بالأصل نعم لو علمنا بأن عنوان المضاربة لا یختص بخصوص هذا النوع یمکن الأخذ بالاطلاق أنی لنا بذلک و کیف کان یمکن أن یقال ان الکلی فی المعین فی حکم المعین فلاحظ.

یخفی أنه فی صورة العصیان و کون تصرفه فی مال المضاربة حراما یترتب علیه حکم وضعی أیضا و هو عدم فراغ ذمته من دین من اشتری منه.

شاء اللّه فقال له الرجل عدنی فقال: کیف أعدک و أنا لما لا أرجو أرجی منّی لما أرجو «4»، و منها ما رواه أبو خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: ایّما رجل اتی رجلا فاستقرض منه مالا و فی نیّته أن لا یؤدیه فذلک اللص العادی «5»، بتقریب انّ

______________________________

(1) الوسائل الباب 5 من أبواب الدین و القرض الحدیث 1.

(2) نفس المصدر الحدیث 2.

(3) نفس المصدر الحدیث 3.

(4) نفس المصدر الحدیث 4.

(5) الوسائل الباب 5 من أبواب الدین و القرض الحدیث 5.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 54

(مسألة 13): یجب علی العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما یعتاد بالنسبة الیه و إلی تلک التجارة فی مثل ذلک المکان و الزمان من العمل و تولّی ما یتولّاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطیّ و قبض الثمن و ایداعه فی الصندوق و نحو ذلک مما هو اللائق و المتعارف و یجوز له استئجار من یکون المتعارف استئجاره مثل الدلال و الحمّال و الوزّان و الکیّال و غیر ذلک و یعطی الاجرة من الوسط و لو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالاجرة من ماله و لو تولّی

______________________________

الذی یکون مدیونا و لا یقصد الاداء یکون لصا و حیث ان المشتری یقصد الاداء من مال المضاربة یکون لصا و یرد فیه أولا ان النصوص المشار إلیها کلها ضعیفة سندا فلا یعتد بها و ثانیا أنها واردة فی باب الاستقراض و لا ترتبط بالمقام و لا مجال للقیاس کما هو المقرر و ثالثا: انه من الممکن أن مثل الشخص الذی فرض فی النصوص لا یقصد الدین و القرض بل یقصد نهب أموال

الغیر بهذه الحیلة و الوسیلة فالنتیجة عدم دلیل معتبر علی المدعی و احتمال أنه یکون للمالک مع کونه قاصدا لنفسه لا وجه له أصلا فلاحظ.

إذا اشترط علی المالک ذلک (2).

العامل فهذا یتصور علی نحوین النحو الأول أن یشترط علیه علی نحو الشرط النتیجة بأن تکون علیه وضعا، النحو الثانی أن یشترط علیه علی نحو اشتراط الفعل أما علی الأول فالظاهر بطلان الشرط لأنه خلاف المقرر الشرعی و أما علی الثانی فیجوز و تکون النتیجة أنه بحسب الوضع یکون له حق الاستفادة من رأس المال و أما من حیث التکلیف فیجب علیه أن یصرف من مال نفسه.

الربح إذ الربح انما یصدق علی تقدیر بقاء رأس المال بحاله و صیرورته أزید من الأول و علی هذا الاساس نقول لو استقرض شخص من أول السنة لمصارفه و فی آخر السنة اذا حسب و کان له زیادة بعد أخذ المقدار الذی استقرض یکون فیه الخمس و الّا فلا.

بضاعة الّا مع العلم بارادة المضاربة فتکون فاسدة و لو قال خذه و اتجر به و الربح لک بتمامه فهو قرض الّا مع العلم بارادة المضاربة ففاسد و مع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح للمالک و للعامل اجرة عمله الّا مع علمه بالفساد (1).

به و ثانیا أنه یعارضه اصالة عدم قصد العوض و بعد تعارض الأصلین تصل النوبة الی استصحاب عدم الاستحقاق و استصحاب عدم ضمان المالک.

المغرور یرجع الی من غرّه و أما فی غیر صورة الغرور و علمه بفساد العقد فلا یستحق شیئا لعدم المقتضی له فلاحظ.

شککنا أن بیعه وقع علی نحو صحیح أو الباطل نحمل فعله و بیعه علی الصحیح و نرتب علی بیعه آثاره الشرعیة و جریان الأصل المذکور یختص بمورد نعلم أنه تصدی لأمر و شککنا فی صحته و فساده کما فی مثال البیع المتقدم ذکره آنفا و أما لو لم یکن کذلک کما لو علمنا بأن زیدا تصدی لأمر لکن شککنا فی أنه هل طلق زوجته بطلاق صحیح أو باع داره ببیع باطل لا تجری اصالة الصحة و لا یمکننا الحکم بأنه طلق زوجته و بعد مضی العدة تنکح زوجته و الوجه فی هذه الدعوی أنه لا دلیل علی هذا الأصل من آیة

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 65

…

______________________________

أو روایة أو معقد اجماع نأخذ باطلاقه أو عمومه بل الدلیل علیه السیرة العقلائیة الممضاة من قبل الشارع و القدر المعلوم من هذه السیرة هذا المقدار الذی ذکرنا و غیره لا دلیل علیه بل مقتضی الأصل عدم اعتبار الأصل کما هو المقرر فی کل شک یرجع الی الحکم الوضعی.

بخلاف الصورة الأولی التی تکون مورد المدعی و المنکر.

إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أنه لو اختلفا العامل و المالک بان ادعی العامل کونها مضاربة فاسدة و المالک ادعی أنها کانت قرضا فتارة یدّعی العامل أنه کان مغرورا من قبل المالک فله اجرة عمله و اخری لا یدعی ذلک أما علی الأول فالظاهر أن العامل یکون مدعیا للضمان بالنسبة الی المالک و المالک یکون منکرا له فالبینة علی العامل و الیمین علی المالک و أما علی الثانی فعلی مسلکنا لا أری أثرا لهذه الدعوی إذ علی کل تقدیر یکون العامل ضامنا للمال أما من باب أن المقبوض بالعقد الفاسد یوجب الضمان و أما من باب القرض فکلاهما معترفان بالضمان و لا مجال للدعوی کی نری هل یدخل فی باب التحالف أم لا و أما لو ادعی العامل أنها مضاربة فاسدة و المالک ادعی أنها بضاعة و فی هذا الفرض اذا کان المالک ممضیا

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 66

(مسألة 25): إذا قال المالک للعامل خذ هذا المال قراضا و الربح بیننا صحّ و لکل منهما النصف و اذا قال و نصف الربح لک فکذلک و کذا لو قال و نصف الربح لی فان الظاهر ان النصف الآخر للعامل و لکن فرّق بعضهم بین العبارتین و حکم بالصحة فی الأولی لأنه صرّح فیها بکون النصف للعامل و النصف الآخر یبقی له علی قاعدة التبعیة بخلاف العبارة الثانیة فان کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضا علی قاعدة التبعیة فلا دلالة فیها علی کون النصف الآخر للعامل و أنت خبیر بان المفهوم من العبارة عرفا یکون النصف الآخر للعامل (1).

(مسألة

26): لا فرق بین أن یقول خذ هذا المال قراضا و لک نصف ربحه أو قال خذه قراضا و لک ربح نصفه فی الصحة و الاشتراک فی الربح بالمناصفة و ربما یقال بالبطلان فی الثانی بدعوی ان مقتضاه کون ربح النصف الآخر بتمامه للمالک و قد یربح النصف فیختص به أحدهما أو یربح أکثر من النصف فلا یکون الحصة معلومة و أیضا قد

______________________________

للعقد الواقع عن قبل العامل أو کان راضیا بالمعاملة قلبا و قلنا ان رضا المالک کاف فی صحة العقد لا یکون هنا خلاف فی البین إذ علی کل تقدیر یکون بدل المال للمالک کما هو ظاهر و أما اذا لم یکن العقد صحیحا یکون المالک مدعیا بکون الربح له و العامل منکر و یکون الیمین علیه و البینة علی المالک و أما اذا کان وجه دعوی العامل استحقاقه لأجرة المثل من حیث کونه مغرورا من قبل المالک فالکلام فیه هو الکلام المتقدم فلاحظ.

من کلامه و تصدی بعض الحضار و فسر العبارة بشکل لا یبقی فیه اشکال و هو أنه نفرض أن العامل أوّلا یبیع نصف العین و ثانیا النصف الباقی و ثالثا بعض النصف الباقی و رابعا یبیع النصف فقط فاذا فرضنا أن البیع فی الصورة الاولی کان رابحا أحد العقدین فایّ الربحین للمالک و أیّهما للعامل و فی الصورة الثانیة یربح کلا العقدین و لا یعلم أن الأکثر لمن و کذلک الأقل و فی الصورة الرابعة الربح یکون للمالک أو العامل و علی کل لا اشکال فی أصل المطلب و المستفاد من الجملة المناصفة فی کل جزء یباع و العرف ببابک.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 68

(مسألة 27): یجوز اتحاد المالک و تعدّد العامل مع اتحاد المال أو تمیّز مال کل من العاملین فلو قال ضاربتکما و لکما نصف الربح صحّ و کانا فیه سواء و لو فضّل أحدهما علی الآخر صحّ أیضا و إن کانا فی العمل سواء فان غایته اشتراط حصة قلیلة لصاحب العمل الکثیر و هذا لا بأس به و یکون العقد الواحد بمنزلة عقدین مع اثنین و یکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف و قارض الآخر فی النصف الآخر بربع الربح و لا مانع منه و کذا یجوز تعدّد المالک و اتحاد العامل بأن کان المال مشترکا بین اثنین فقارضا واحدا بعقد واحد بالنصف مثلا متساویا بینهما أو بالاختلاف بأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف و فی حصة الآخر بالثلث أو الربع مثلا و کذا یجوز مع عدم اشتراک المال بأن یکون مال کل منهما ممتازا و قارضا واحدا مع الاذن فی الخلط مع

التساوی فی حصة العامل بینهما أو الاختلاف بأن یکون فی مال أحدهما بالنصف و فی مال الآخر بالثلث أو الربع (1).

(مسألة 28): إذا کان مال مشترکا بین اثنین فقارضا واحدا و اشترطا له نصف الربح و تفاضلا فی النصف الآخر بأن جعل لأحدهما أزید من الآخر مع تساویهما فی ذلک المال أو تساویا فیه

بل هو مخالف لمقتضی اطلاقها مع أنه یمکن أن یدّعی الفرق بین الشرکة و المضاربة و إن کانت متضمنة للشرکة (1).

لما فعله الغیر.

کما فی اجازة بیع ماله فضولا و قد تکون راجعا الی إسقاط حق کما فی اجازة المرتهن لبیع الراهن و اجازة الوارث لما زاد عن الثلث و قد تکون ابقاء لما فعله المالک کما فی المقام (1).

______________________________

(1) الذی یختلج بالبال أن یقال لا تصح الاجازة فی المقام لأن المفروض بطلان المضاربة بالموت و بعبارة واضحة المضاربة التی تحققت من قبل المورّث محدودة بحال الحیاة و من ناحیة اخری لا مضاربة جدیدة کی تمضی بالاجازة اللاحقة و إن شئت فقل المتحقق من المضاربة من قبل المورث عقد واحد لا عقود متعددة و المفروض أن ذلک العقد قد حکم علیه من قبل الشارع بلا صحة الی زمان الموت فلا موضوع للإجازة و ببیان اجلی أن حدیث زرارة الذی یکون مدرکا وحیدا لصحة العقد بالاجازة لا یشمل المقام و أمثاله و علی هذا الاساس نقول لا مجال لما أفاده من الابقاء فان المفروض عدم العقد و انهدامه و بطلانه فکیف یکون قابلا للإبقاء و لمزید من التوضیح نقول المفروض أن ظرف المضاربة من قبل المورّث

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 72

(مسألة 30): لا یجوز للعامل أن یوکل وکیلا فی عمله أو یستأجر أجیرا الّا باذن المالک نعم لا بأس بالتوکیل أو الاستئجار فی بعض المقدمات علی ما هو المتعارف و أما الایکال الی الغیر وکالة أو استئجارا فی أصل التجارة فلا یجوز من دون اذن المالک و معه لا مانع منه کما أنه لا یجوز له أن یضارب غیره الّا باذن المالک (1).

______________________________

و المفروض موته فما صدر عنه غیر قابل للبقاء و ما یکون قابلا بالفعل اجنبی عن المضاربة المتحققة هذا

بالنسبة الی ما نحن فیه و أما صحة الاجازة مع اجازة البطن اللاحق فتارة البطن السابق یوجر العین الموقوفة مدة و یکون مورد الاجارة الزمان الواقع بعد وفاته و اخری یوجر العین مدة أزید من زمان حیاته أما الصورة الأولی فهی داخلة فی الفضولی و تصح الاجارة باجازة البطن اللاحق علی مقتضی صحة الفضولی باجازة من بیده الامر و لکن هذه الصورة خارجة عن مفروض کلام الماتن نعم یشکل الجزم بالصحة لخروج المورد عن مورد حدیث زرارة الذی یکون مدرکا لصحة الفضولی بالإجازة لعدم بقاء کلا الطرفین.

و أما الصورة الثانیة فمع قیام الدلیل الخاص علی تمامیتها بالاجازة یتمّ الامر و أما لو لم یکن کذلک یشکل الالتزام بالصحة إذ المفروض أنّ ما صدر من البطن السابق عقد واحد و المفروض أنه محکوم بالبطلان فیکون مثل المقام و أما صحة الوصیة بالزائد علی الثلث فمقتضی القاعدة الأولیة هو البطلان إذ المفروض عدم مشروعیة الوصیة بالزائد و انما نلتزم بالصحة لأجل قیام الدلیل الخاص علی صحتها بالاجازة فلا ترتبط بباب الاجارة فلاحظ.

احتمال بقائها مع ذلک لعدم المنافاة کما تری و یکون الربح مشترکا بین المالک و العامل الثانی و لیس للأوّل الا إذا کان بعد أن عمل عملا و حصل ربح فیستحق حصة من ذلک و لیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئا من الربح بعد أن لم یکن له عامل بعد المضاربة الثانیة بل لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط له فی الأولی کأن یکون فی الأولی بالنصف و جعله ثلثا فی الثانیة لا یستحق تلک الزیادة بل ترجع الی المالک و ربما یحتمل جواز اشتراط شی ء من الربح أو کون الزیادة له بدعوی أن هذا المقدار و هو ایقاع عقد المضاربة ثم جعلها للغیر نوع من العمل یکفی فی جواز جعل حصة من الربح له و فیه أنه وکالة لا مضاربة و الثانی أیضا لا مانع منه و تکون الحصة المجعولة له فی المضاربة الأولی مشترکة بینه و بین العامل الثانی علی حسب قرارهما و أما الثالث فلا یصح من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی و معه یرجع الی الشریک (1).

______________________________

المفروض أنه من اللوازم العادیة و الاذن فی الشی ء اذن فی لوازمه و مما ذکرنا یظهر ان الایکال الی الغیر غیر جائز الّا مع الاذن کما أن المضاربة مع الغیر کذلک و الظاهر أن المقصود من العبارة المضاربة مع الغیر من قبل المالک لا من قبل نفسه.

کون تمام الربح للمالک اذا أجاز المعاملات و إن لم تجز المضاربة الثانیة (1).

بان نقول یجوز للمالک أن یشتری شیئا للغیر کما لو قال أحد للخباز اعط فلانا مقدارا من الخبز فانه جائز و متداول بین الناس و أما بیع عین لشخص آخر بحیث یخرج المبیع عن کیس أحد و یدخل الثمن فی کیس شخص آخر فالجزم بتمامیته مشکل، و أما الصورة الثانیة فالظاهر صحة المعاملات التی صدرت من العامل الثانی و یکون الربح للعامل الأول علی

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 78

(مسألة 33): إذا شرط أحدهما علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا کأن اشترط المالک علی العامل أن یخیط له ثوبا أو یعطیه درهما أو نحو ذلک أو بالعکس فالظاهر صحته و کذا اذا اشترط أحدهما علی الآخر بیعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعة أو نحو ذلک و دعوی أن القدر المتیقن ما اذا لم یکن من المالک الّا رأس المال و من العامل الّا التجارة مدفوعة بأن ذلک من حیث متعلق العقد فلا ینافی اشتراط مال أو عمل خارجی فی ضمنه و یکفی فی صحته عموم ادلة الشروط و عن الشیخ الطوسی رحمه اللّه فیما اذا اشترط المالک علی العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد فی أحد قولیه و بطلانهما

______________________________

حسب ما قرر فی أول الأمر إذ المفروض أن المضاربة الثانیة باطلة و من ناحیة اخری نفرض أن المباشرة لا تکون معتبرة فی عمل العامل الأول بلا فرق بین کونه مباشرا أو لم یکن و فی هذه الصورة یکون العامل الثانی مستحقا لأجرة المثل بلا فرق بین کونه جاهلا أو عالما أما فی الصورة الأولی فکونه مغرورا من قبل العامل الأول و مقتضی قاعدة الغرور رجوع المغرور الی

الغار و أما فی الصورة الثانیة فلان المفروض أن العامل الأول استوفی المنافع من العامل الثانی و کان اقدام الثانی بامر الأول و دعوته و أما اذا کانت المباشرة معتبرة تکون العقود الواقعة و الصادرة عن العامل الثانی فضولیة و یترتب علیها ما تقدم منا.

و لقائل ان یقول تکون المعاملات کلها فاسدة فضولیة إذ المفروض أن العامل الأول لم یأمر الثانی أن یعامل للمالک بل أمره أن یبیع و یشتری له الی العامل الأول فما أمره به لم یصدر عنه و ما صدر عنه یکون فضولیا فیکون الصادر عنه باطلا و لا یستحق شیئا.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 79

فی القول الآخر قال لأنّ العامل فی القراض لا یعمل عملا بغیر جعل و لا قسط من الربح و اذا بطل الشرط بطل القراض لان قسط العامل یکون مجهولا ثم قال و إن قلنا أن القراض صحیح و الشرط جائز لکن لا یلزم الوفاء به لان البضاعة لا یلزم القیام بها کان قویّا و حاصل کلامه فی وجه بطلانهما ان الشرط المفروض مناف لمقتضی العقد فیکون باطلا و ببطلانه یبطل العقد لاستلزامه جهالة حصة العامل من حیث أن للشرط قسطا من الربح و ببطلانه یسقط ذلک القسط و هو غیر معلوم المقدار و فیه منع کونه منافیا لمقتضی العقد فان مقتضاه لیس أزید من أن یکون عمله فی مال القراض بجزء من الربح و العمل الخارجی لیس عملا فی مال القراض هذا مع أن ما ذکره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع اذ لیس الشرط مقابلا بالعوض فی شی ء من الموارد و انّما یوجب زیادة العوض فلا ینقص

من بطلانه شی ء من الحصة حتی تصیر مجهولة و أما ما ذکره فی قوله و إن قلنا الخ فلعلّ غرضه أنه اذا لم یکن الوفاء بالشرط لازما یکون وجوده کعدمه فکأنّه لم یشترط فلا یلزم الجهالة فی الحصة و فیه أنه علی فرض ایجابه للجهالة لا یتفاوت الحال بین لزوم العمل به و عدمه حیث أنه علی التقدیرین زید بعض العوض لأجل هذا و قد یقرّر فی وجه بطلان الشرط المذکور أن هذا الشرط لا أثر له أصلا لأنه لیس یلازم الوفاء حیث أنه فی العقد الجائز و لا یلزم من تخلّفه أثر التسلط علی الفسخ حیث أنه یجوز فسخه و لو مع عدم التخلف و فیه أولا ما عرفت سابقا من لزوم العمل بالشرط فی ضمن العقود الجائزة ما دامت باقیة و لم تفسخ و إن کان له أن یفسخ حتی یسقط وجوب العمل به و ثانیا لا نسلّم

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 80

ان تخلّفه لا یؤثّر فی التسلط علی الفسخ إذ الفسخ الذی یأتی من قبل کون العقد جائزا انما یکون بالنسبة الی الاستمرار بخلاف الفسخ الآتی من تخلّف الشرط فانه یوجب فسخ المعاملة من الأصل فإذا فرضنا انّ الفسخ بعد حصول الربح فان کان من القسم الأول اقتضی حصوله من حینه فالعامل یستحق ذلک الربح بمقدار حصته و إن کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک و یستحق العامل اجرة المثل لعمله و هی قد تکون أزید من الربح و قد تکون أقلّ فیتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا کان لأجل تخلّف الشرط (1).

بالآخر فان المستفاد من دلیل الشرط نفوذه و وجوب العمل به بلا فرق بین کونه فی ضمن العقد اللازم أو فی ضمن العقد الجائز بل الحق أن یقال ان الشرط الواقع فی ضمن العقد الفاسد یجب الوفاء به بمقتضی اطلاق دلیل الشرط و صفوة القول ان المیزان صدق عنوان الشرط ففی کل مورد صدق هذا العنوان و لم یکن متعلقه مخالفا للشرع یجب الوفاء به و مما ذکرنا علم أنه لو اشترط شی ء فی ضمن العقد الجائز یجب الوفاء به بلا فرق بین بقاء العقد أو انفساخه باعمال الخیار و بعبارة أخری العمل بالشرط و وجوبه لا یدور مدار بقاء العقد و انعدامه الا أن الاشتراط الواقع بین الطرفین یکون دائرا مدار العقد و هذا أمر آخر.

و الفسخ الناشی من قبل الاشتراط و علیه لا فرق بین القسمین من حیث الاحکام المترتبة علیه و لا مجال لوصول النوبة الی استحقاق اجرة المثل فلاحظ و لتوضیح المقام نقول جعل الخیار و فسخ العقد لا یکون بید المکلف و اختیاره بل یحتاج الی دلیل و مقتضی القاعدة الأولیة عدم جواز جعل الخیار إذ جعل الخیار أما فی العقد اللازم کالبیع و نحوه و أما فی العقد الجائز أما فی العقود اللازمة فجعل الخیار غیر جائز لأنه خلاف وجوب الوفاء بالعقد نعم قد دل الدلیل علی جواز جعل الخیار فی بعض العقود کالبیع و الاجارة و الصلح و أما فی العقود الجائزة فأیضا یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علی جواز جعل الخیار بالفسخ من الأصل و اذا وصلت النوبة الی الشک یکون مقتضی الاستصحاب عدم الجواز إذ مقتضی الأصل عدم جعل الشارع هذا الحق للمکلف و من ناحیة أخری الشرط لا یکون مشرّعا بل لنا أن نقول لا دلیل علی جواز جعل الخیار فی مورد تخلف الشرط و بعبارة اخری تخلّف الشرط لا یقتضی الخیار بطبعه بل مرجعه الی جعل الخیار و لا دلیل علی جواز جعل الخیار عند التخلف الّا فیما یجوز جعل الخیار کما فی البیع و علیه لا موضوع لما أفاده الماتن من التفریق بین الفسخ من ناحیة جواز العقد و الفسخ من ناحیة تخلّف الشرط و أن الحق عدم الدلیل علی جواز القسم الثانی.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 83

ینعتق أبوه نعم عن الفخر عن والده قدّس سرّه أن فی المسألة أربعة أقوال و لکن لم یذکر القائل و لعلّها من العامة أحدها ما

ذکرنا الثانی أنه یملک بالانضاض لأنه قبله لیس موجودا خارجیا بل هو مقدّر موهوم الثالث انه یملک بالقسمة لأنه لو ملک قبله لاختص بربحه و لم یکن وقایة لرأس المال الرابع أن القسمة کاشفة عن الملک سابقا لأنّها توجب استقراره و الأقوی ما ذکرنا لما ذکرنا و دعوی أنه لیس موجودا کما تری و کون القیمة أمرا وهمیا ممنوع مع إنا نقول أنه یصیر شریکا فی العین الموجودة بالنسبة و لذا یصح له مطالبة القسمة مع أن المملوک لا یلزم أن یکون موجودا خارجیا فان الدین مملوک مع أنه لیس فی الخارج و من الغریب اصرار صاحب الجواهر قدّس سرّه علی الاشکال فی ملکیته بدعوی أنه حقیقة ما زاد علی عین الأصل و قیمة الشی ء أمر وهمی لا وجود له لا ذمة و لا خارجا فلا یصدق علیه الربح نعم لا بأس أن یقال أنه بالظهور ملک أن یملک بمعنی أنّ له الانضاض فیملک و اغرب منه أنه قال بل لعلّ الوجه فی خبر عتق الأب ذلک أیضا بناء علی الاکتفاء بمثل ذلک فی العتق المبنی علی السرایة إذ لا یخفی ما فیه مع أن لازم ما ذکره کون العین بتمامها ملکا للمالک حتی مقدار الربح مع أنه ادّعی الاتفاق علی عدم کون مقدار حصة العامل من الربح للمالک فلا ینبغی التأمل فی أن الأقوی ما هو المشهور نعم ان حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملکیة العامل لا أن یکون کاشفا عن عدم ملکیته من الأول و علی ما ذکرنا یترتب علیه جمیع آثار الملکیة من جواز

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 84

المطالبة بالقسمة و إن

کانت موقوفة علی رضا المالک و من صحة تصرفاته فیه من البیع و الصلح و نحوهما و من الارث و تعلق الخمس و الزکاة و حصول الاستطاعة للحج و تعلق حق الغرماء به و وجوب صرفه فی الدین مع المطالبة الی غیر ذلک (1).

للانتقال موجود و المانع مفقود أضف الی ذلک النص الخاص و هو ما رواه محمد بن میسر قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: رجل دفع الی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم فقال یقوّم فاذا زاد درهما

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 85

…

______________________________

واحدا اعتق و استسعی فی مال الرجل «1» و الحدیث تام من حیث أسانیده و المستفاد من الحدیث بوضوح أن العبد المشتری یعتق فیعلم أن العامل فی المضاربة الذی اشتری أباه جهلا یشترک مع الرجل المالک بمجرد الاشتراء و لا یتوقف اشتراکه علی الانضاض أو القسمة.

و ما قیل فی قبال هذا القول ان القیمة و المالیة أمر موهوم فلا یکون قابلا للمملوکیة و علیه لا بد من الانضاض و بعبارة اخری ما دام لم یکن شی ء فی الخارج لا یکون قابلا لصیرورته مملوکا یرد علیه أولا انا نلتزم بکون العامل شریکا فی نفس العین کما هو مقتضی القاعدة الأولیة مضافا الی النص و ثانیا أن المالیة و القیمة أمر موهوم غیر قابل لکونه مملوکا، کلام شعری خیالی لا برهانی إذ البحث فی المقام بحث فقهی لا بحث فلسفی و لذا نقول یرد علیه أولا بالنقض و هو أن زیدا لو باع مقدار ألف طن من الحنطة من بکر نسأل هل یکون المشتری مالکا لهذا المقدار من الحنطة فی ذمة البائع أم لا لا سبیل الی الثانی و علی الأول هل یکون مملوکه موجودا خارجیا فلیکن المقام مثله و ثانیا نجیب بالحل و هو أنه لا اشکال فی أن المالیة مملوکة و لذا قلنا فی باب ارباح المکاسب فی کتاب الخمس أن مال التجارة

لو ترقی یجب الخمس فی ما زاد و الحال أنه غیر موجود فی الخارج و إن شئت فقل إذا فرضنا أن العامل اشتری بمال المضاربة عینا و کان فی الاشتراء ربح و زیادة فی القیمة هل تکون هذه الزیادة مملوکة لأحد أم لا، إن قلت انها مملوکة قلت: مملوکة لمن هل للمالک أو للعامل أو للأجنبی أما علی الأول فلا وجه له فانه خلاف عقد المضاربة و أما علی الثانی فیثبت المدعی و أما علی الثالث فیرجع الی ما لا محصل له و إن قلت لا تکون مملوکة لأحد قلت یلزم أن اتلافها لا یوجب الضمان و هل یلتزم

______________________________

(1) الوسائل الباب 8 من أبواب المضاربة.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 86

(مسألة 35): الربح وقایة لرأس المال فملکیة العامل له بالظهور متزلزلة فلو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یجبر به الی أن تستقر ملکیته و الاستقرار یحصل بعد الانضاض و الفسخ و القسمة فبعدها إذا تلف شی ء لا یحسب من الربح بل تلف کلّ علی صاحبه و لا یکفی فی الاستقرار قسمة الربح فقط مع عدم الفسخ بل و لا قسمة الکل کذلک و لا بالفسخ مع عدم القسمة فلو حصل خسران أو تلف أو ربح کان کما سبق فیکون الربح مشترکا و التلف و الخسران علیهما و یتم رأس المال بالربح نعم لو حصل الفسخ و لم یحصل الانضاض و لو بالنسبة الی البعض و حصلت القسمة فهل تستقرّ الملکیة أم لا، إن قلنا بوجوب الانضاض علی العامل فالظاهر عدم الاستقرار و إن قلنا بعدم وجوبه ففیه وجهان أقواهما الاستقرار و الحاصل ان اللازم أولا دفع مقدار رأس المال

للمالک ثمّ یقسّم ما زاد عنه بینهما. علی حسب حصتهما فکل خسارة و تلف قبل تمام المضاربة یجبر بالربح و تمامیتها بما ذکرنا من الفسخ و القسمة (1).

______________________________

الخصم به مضافا الی أنه یقرع الاسماع و الحاصل أن الالتزام بعدم کونها مملوکة و کونها کالعدم کلام باطل بتمام معنی الکلمة إن قلت الربح وقایة لرأس المال و یمکن أن یحصل خسران بعد الربح فکیف یملکه العامل قبل القسمة قلت الملکیة متزلزلة و استقرارها بالقسمة فلا یکون مانعا مضافا الی أن مثل هذه الوجوه لا تقاوم الدلیل الشرعی فلاحظ.

علیه الّا جبره و الزائد له و إن کان هو الربح فلیس علیه الّا مقدار ما أخذ و یظهر من الشهید رحمه اللّه أن قسمة الربح موجبة لاستقراره و عدم جبره للخسارة الحاصلة بعدها لکن قسمة مقداره لیست قسمة له من حیث أنه مشاع فی جمیع المال فأخذ مقدار منه لیس أخذا له فقط حیث قال علی ما نقل عنه أن المردود أقلّ الأمرین مما أخذه العامل من رأس المال لا من الربح فلو کان رأس المال مائة

______________________________

التفصیل و یرد علیه أنه جمع بین المتنافیین إذ المفروض أن العقد تم و نعم ما أفاده السید الحکیم قدّس سرّه فی المقام بما مضمون کلامه أنه لا تنافی بین الاستقرار و بین وجوب الانضاض علی العامل و الحق ما أفاده الا أن یقوم اجماع تعبدی علی التفصیل و أنّی لنا بذلک.

انظار اخر منها أن المأخوذ إذا کان من رأس المال فوجوب ردّه لا یتوقف علی حصول الخسران بعد ذلک و منها أنه لیس مأذونا فی أخذ رأس المال فلا وجه للقسمة المفروضة و منها إن المفروض أنهما اقتسما المقدار من الربح بعنوان أنه ربح لا بعنوان کونه منه و من رأس المال و دعوی أنه لا یتعین لکونه من الربح بمجرد قصدهما مع فرض اشاعته فی تمام المال مدفوعة بان المال بعد حصول الربح یصیر مشترکا بین المالک و العامل فمقدار رأس المال مع حصة من الربح للمالک و مقدار حصة الربح المشروط للعامل له فلا وجه لعدم التعین بعد تعیینهما مقدار مالهما فی هذا المال فقسمة الربح فی الحقیقة قسمة لجمیع المال و لا مانع منها (1).

الباب أن تخلفه یوجب الخیار إن قلنا بان جعل الخیار علی وفق القاعدة و قد تکلمنا حول هذه الجهة و استشکلنا فیه فعلی هذا یکون بیعه جائزا و نافذا غایة الأمر إذا توجّهت خسارة یجب علی العامل جبرانها بدفع البدل فان کان مثلیا فبدله المثل و إن کان قیمیا فبدله القیمة و لما انجر الکلام الی هنا نقول لو فرض أن البیع خیاری و یمکن للعامل الأخذ بالخیار ورد المبیع أو لم یکن خیاریا و لکن یمکنه أن یرجع المبیع بالإقالة و الحاصل أنه اذا کان ممکنا ارجاع المبیع بعینه و دفعه للمالک، یمکن القول بوجوبه و الوجه فیه أن المستفاد من دلیل ضمان الاتلاف ثبوت التالف بعینه فی ذمة المتلف و انما تصل النوبة الی المثل أو القیمة من باب کونهما أقرب الی التالف و بعبارة اخری یکونان بدلا اضطراریا و ما دام القیام بالوظیفة الاختیاریة ممکنا لا تصل النوبة الی الاضطراریة فلاحظ.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 92

من المقسوم تستقر ملکیته و أما التلف فامّا أن یکون بعد الدوران فی التجارة أو بعد الشروع فیها أو قبله ثم أما أن یکون التالف البعض أو الکل و أیضا إما أن یکون بآفة من اللّه سماویة أو أرضیة أو باتلاف المالک أو العامل أو الاجنبی علی وجه الضمان فان کان بعد الدوران فی التجارة فالظاهر جبره بالربح و لو کان لاحقا مطلقا سواء کان التالف البعض أو الکل کان التلف بآفة أو باتلاف ضامن من العامل أو الاجنبی و دعوی أن مع الضمان کأنه لم یتلف لأنه فی ذمة الضامن کما تری نعم لو أخذ العوض یکون من جملة المال

بل الأقوی ذلک إذا کان بعد الشروع فی التجارة و إن کان التالف الکل کما اذا اشتری فی الذمة و تلف المال قبل دفعه الی البائع فادّاه المالک أو باع العامل المبیع و ربح فأدّی کما أن الاقوی فی تلف البعض الجبر و إن کان قبل الشروع أیضا کما اذا سرق فی أثناء السفر قبل أن یشرع فی التجارة أو فی البلد أیضا قبل أن یسافر و أما تلف الکل قبل الشروع فی التجارة فالظاهر أنه موجب لانفساخ العقد إذ لا یبقی معه مال التجارة حتی یجبر أو لا یجبر نعم اذا اتلفه أجنبی و ادّی عوضه تکون المضاربة باقیة و کذا إذا اتلفه العامل (1).

ما یعادله فهل تکون المضاربة باقیة أم لا الذی یختلج بالبال فی هذه العجالة أن یقال یشکل الحکم بالجواز إذ المفروض أن العقد لم یقع علی الکلی کی یقال الکلی باق ببقاء فرد منه بل العقد واقع علی الشخص و مال خاص فکیف یمکن الالتزام ببقاء العقد مع فرض انعدام ما کان موردا له و اللّه العالم.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 94

فانه یصیر بذلک ضامنا للمال لو تلف و لو بآفة سماویّة و إن بقیت المضاربة کما مرّ و الظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلک أیضا و اذا رجع عن تعدیه أو خیانته فهل یبقی الضمان أو لا؟ وجهان مقتضی الاستصحاب بقاؤه کما ذکروا فی باب الودیعة أنه لو أخرجها الودعی عن الحرز بقی الضمان و إن ردّها بعد ذلک إلیه و لکن لا یخلو عن اشکال لأنّ المفروض بقاء الاذن و ارتفاع سبب الضمان و لو اقتضت المصلحة بیع الجنس فی زمان و لم یبع ضمن الوضیعة إن حصلت بعد ذلک و هل یضمن بنیة الخیانة مع عدم فعلها وجهان من عدم کون مجرد النیة خیانة و من صیرورة یده حال النیة بمنزلة ید الغاصب و یمکن الفرق بین العزم علیها فعلا و بین العزم علی أن یخون بعد ذلک (1).

باستصحاب عدم الجعل الزائد و ثالثا أن الضمان مترتب علی الخیانة الخارجیة لا علی القصد و النیة فلو فرض أنه لم یتب و لم یرجع فهل یکون خائنا لأجل مجرد القصد أو یلزم أن تصدر منه الخیانة خارجا أما علی الأول فیلزم التنافی بین المقام و بین ما أفاده فی ذیل المسألة من عدم الضمان بمجرد القصد و النیة و أما علی الثانی فیلزم کون الضمان دائرا مدار الخیانة الخارجیة الفعلیة.

فی کیس آخر کما لو اشتری احد رغیفا من الخبز للفقیر فان الثمن خارج عن کیس المشتری و الرغیف داخل فی کیس الفقیر نعم الظاهر عدم جواز خروج المبیع من کیس أحد و دخول الثمن فی کیس شخص ثالث لعدم معهودیته بل انما نقول بالتأخر من جهة أن الربح أثر للتجارة و التجارة للمالک فیلزم أولا انتقال المال الی کیسه ثم انتقال مقدار من الربح الی کیس العامل فلاحظ.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 98

اذا کانت الدار مشترکة بین المالک و الاجنبی فاشتری العامل حصة الأجنبی لیس للمالک الأخذ بالشفعة لأن الشراء له فلیس له أن یأخذ بالشفعة ما هو له (1).

یطأها قال علیه السّلام نعم» و لا یضرّ ظهورها فی کون الشراء من غیر مال المضاربة من حیث جعل ربحها للمالک لأن الظاهر عدم الفرق بین المضاربة و غیرها فی تأثیر الإذن السابق و عدمه و أما وطئ المالک لتلک الجاریة فلا بأس به قبل حصول الربح بل مع الشک فیه لأصالة عدمه و أما بعده فیتوقف علی اذن العامل فیجوز معه علی الأقوی من جواز اذن أحد الشریکین صاحبه.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 100

علی خلاف مصلحتها لا من حیث استلزام الضرر المذکور بل لأنها ترید زوجها لأغراض أخر و الاذن الّذی تضمنه العقد منصرف عن مثل هذا و مما ذکرنا ظهر حال ما اذا اشتری العامل زوجة المالک فانه صحیح مع الاذن السابق أو الاجازة اللاحقة و لا یکفیه الاذن الضمنی فی العقد للانصراف.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 101

فی عرض واحد ملکیة العامل للربح و الانعتاق و مقتضی بناء العتق علی التغلیب تقدیم الثانی، و علیه فلم یحصل للعامل ملکیة نفس العبد و لم یفوّت المالک علیه أیضا شیئا بل فعل ما یمنع عن ملکیته مع أنه یمکن أن یقال انّ التفویت من الشارع لا منه لکن

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 102

الانصاف أن المسألة مشکلة بناء علی لزوم تقدم ملکیة المالک و صیرورته للعامل بعده إذ تقدم الانعتاق علی ملکیة العامل عند المعارضة فی محل المنع نعم لو قلنا ان العامل یملک الربح أولا بلا توسط ملکیة المالک بالجعل الاولی حین العقد و عدم منافاته لحقیقة المعاوضة لکون العوض من مال المالک و المعوض مشترکا بینه و بین العامل کما هو الأقوی لا یبقی اشکال فیمکن أن یقال بصحته مضاربة و ملکیة العامل حصة من نفس العبد علی القول بعدم السرایة و ملکیته عوضها ان قلنا بها و علی الثانی أی اذا کان من غیر إذن المالک فان أجاز فکما فی صورة الاذن و إن لم یجز بطل الشراء و دعوی البطلان و لو مع الاجازة لأنه تصرّف منهیّ عنه کما تری اذ النهی لیس عن المعاملة بما هی بل لأمر خارج فلا مانع من صحتها مع الاجازة و لا فرق فی البطلان مع عدمها بین کون العامل عالما بأنه ممن ینعتق علی المالک حین الشراء أو جاهلا و القول بالصحة مع الجهل لأنّ بناء معاملات العامل علی الظاهر فهو کما اذا اشتری المعیب جهلا بالحال ضعیف و الفرق بین المقامین واضح ثم لا فرق فی البطلان بین کون الشراء بعین مال المضاربة أو فی الذمة بقصد

الأداء منه و إن لم یذکره لفظا نعم لو تنازع هو و البائع فی کونه لنفسه أو للمضاربة قدّم قول البائع و یلزم العامل به ظاهرا و إن وجب علیه التخلّص منه و لو لم یذکر المالک لفظا و لا قصدا کان له ظاهرا و واقعا.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 103

علی الثانی جمعا بین الادلة هذا و لو لم یکن ربح سابق و لا کان فیه أیضا لکن تجدّد بعد ذلک قبل أن یباع فالظاهر أن حکمه أیضا الانعتاق و السرایة بمقتضی القاعدة مع إمکان دعوی شمول اطلاق الصحیحة أیضا للربح المتجدّد فیه فیلحق به الربح الحاصل من غیره لعدم الفرق.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 104

مع حصول الربح یقتسمانه و مع عدمه لا شی ء للعامل و لا علیه إن حصلت خسارة الّا أن یشترط المالک کونها بینهما علی الأقوی من صحة هذا الشرط أو یشترط العامل علی المالک شیئا إن لم یحصل ربح و ربما یظهر من اطلاق بعضهم ثبوت اجرة المثل مع عدم الربح و لا وجه له أصلا لأنّ بناء المضاربة علی عدم استحقاق

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 105

العامل لشی ء سوی الربح علی فرض حصوله کما فی الجعالة.

الثانیة: إذا کان الفسخ من العامل فی الاثناء قبل حصول الربح فلا أجرة له لما مضی من عمله و احتمال استحقاقه لقاعدة الاحترام لا وجه له اصلا و إن کان من المالک أو حصل الانفساخ القهری ففیه قولان أقواهما العدم أیضا بعد کونه هو المقدم علی المعاملة الجائزة التی مقتضاها عدم استحقاق شی ء الّا الربح و لا ینفعه بعد ذلک کون اقدامه من حیث البناء علی الاستمرار.

الثالثة: لو کان الفسخ من العامل بعد السفر باذن المالک و صرف جملة من رأس المال فی نفقته فهل للمالک تضمینه مطلقا أو اذا کان لا لعذر منه وجهان أقواهما العدم لما ذکر من جواز المعاملة و جواز الفسخ فی کل وقت فالمالک هو المقدم علی ضرر نفسه.

الرابعة: لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض لا یجوز للعامل التصرف فیه بدون إذن المالک ببیع و نحوه و إن احتمل تحقق الربح بهذا البیع بل و إن وجد زبون یمکن أن یزید فی الثمن فیحصل الربح نعم لو کان هناک زبون بان علی الشراء بأزید من قیمته لا یبعد جواز إجبار المالک علی بیعه منه لأنه

فی قوة وجود الربح فعلا و لکنه مشکل مع ذلک لأنّ المناط کون الشی ء فی حدّ نفسه زائد القیمة و المفروض عدمه و هل یجب علیه البیع و الانضاض إذا طلبه المالک أولا قولان أقواهما عدمه و دعوی ان مقتضی قوله علیه السّلام «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» وجوب ردّ المال الی المالک کما کان

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 106

کما تری.

الخامسة: إذا حصل الفسخ و الانفساخ بعد حصول الربح قبل اتمام العمل أو بعده و بالمال عروض فان رضیا بالقسمة کذلک فلا اشکال و إن طلب العامل بیعها فالظاهر عدم وجوب اجابته و إن احتمل ربح فیه خصوصا إذا کان هو الفاسخ و إن طلبه المالک ففی وجوب اجابته و عدمه وجوه ثالثها التفصیل بین صورة کون مقدار رأس المال نقدا فلا یجب و بین عدمه فیجب لأنّ اللازم تسلیم مقدار رأس المال کما کان عملا بقوله علیه السّلام علی الید و الأقوی عدم الوجوب مطلقا و إن کان استقرار ملکیة العامل للربح موقوفا علی الانضاض و لعله یحصل الخسارة بالبیع إذ لا منافاة فنقول لا یجب علیه الانضاض بعد الفسخ لعدم الدلیل علیه لکن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة بل أو بعدها یجب جبرها بالربح حتی أنه لو أخذه یستردّ منه.

السادسة: لو کان فی المال دیون علی الناس فهل یجب علی العامل أخذها و جبایتها بعد الفسخ أو الانفساخ أم لا وجهان أقواهما العدم من غیر فرق بین أن یکون الفسخ من العامل أو المالک.

السابعة: إذا مات المالک أو العامل قام وارثه مقامه فیما مرّ من الأحکام.

الثامنة: لا یجب علی العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ

أزید من التخلیة بین المالک و ماله فلا یجب علیه الایصال إلیه نعم لو ارسله الی بلد آخر غیر بلد المالک و لو کان باذنه یمکن دعوی وجوب الردّ

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 107

إلی بلده لکنه مع ذلک مشکل و قوله علیه السّلام علی الید ما أخذت» أیضا لا یدل علی أزید من التخلیة و إذا احتاج الردّ الیه الی الاجرة فالأجرة علی المالک کما فی سائر الأموال نعم لو سافر به بدون اذن المالک الی بلد آخر و حصل الفسخ فیه یکون حاله حال الغاصب فی وجوب الردّ و الأجرة و إن کان ذلک منه للجهل بالحکم الشرعی من عدم جواز السفر بدون اذنه (1).

______________________________

(1) فی هذه المسألة جهات من البحث:

الأصل العملی هو اللزوم بتقریب أن مرجع الشک الی أن الفسخ هل یکون رافعا أم لا و مقتضی الاستصحاب عدم کونه رافعا مثلا اذا آجر زید داره من عمرو مدة سنة باجرة معینة لا اشکال فی أن المستأجر یملک منفعة الدار الی آخر السنة فاذا فسخ الموجر أثناء السنة لا یکون فسخه مؤثرا إذ نشک أن

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 108

…

______________________________

الملکیة الثابتة لزید الی آخر السنة هل ترتفع بفسخ الموجر أم لا مقتضی الاستصحاب عدم کون الفسخ رافعا.

و صفوة القول أنه تارة یکون الشک فی مقدار الحکم کما لو شک فی اختصاص وجوب صلاة الجمعة بزمان الحضور أو أعم منه و من زمان الغیبة یکون استصحاب الوجوب معارضا باستصحاب عدم الجعل الزائد و أما لو کان مدة المجعول معلومة و یکون الشک فی ارتفاعها و عدمه فلا مجال للمعارضة إذ الشک فی البقاء و الارتفاع مسبب من أنه هل جعل الشارع الامر الفلانی رافعا أم لا و مقتضی الاستصحاب الحکم بالبقاء فان اصالة عدم جعل الرافع حاکمة علی ما شک فی بقائه.

إذا عرفت ما تقدم نقول دلیل الشرط لا یکون بنفسه مشرّعا لا بالنسبة الی الحکم التکلیفی و لا بالنسبة الی الحکم الوضعی بل لا بد أن یکون ما شرط أمرا جائزا فی الشریعة کی یلزم بالشرط و علیه لا یمکن صیرورة العقد الجائز لازما بالاشتراط بلا فرق بین کون الشرط واقعا فی نفس عقد المضاربة أو فی عقد آخر جائزا کان أو لازما.

الذی اعرفه أنه یمکن الفسخ و یمکن فساد العقد و أما تحقق العقد و انفساخه من قبل نفسه فلا أدری أین یتحقق و متی یتفق.

الغیر بعینه الیه فیجب قلت أولا هذه الروایة مخدوشة سندا، و ثانیا أنه یمکن لقائل أن یقول أن المستفاد من الجملة الأخذ بالعدوان لا الأخذ مع رضا المالک و ثالثا ان رد المال الی صاحبه و مالکه فی فرض بقاء ذلک المال فی ملکه و أما مع فرض انتقاله الی الغیر فلا موضوع لهذه القضیة و علی الجملة الاستدلال علی المدعی بهذه الروایة فی کمال السقوط.

تبطل بالنسبة إلیه و تبقی بالنسبة الی البقیة و تکون رأس المال و حینئذ فإذا فرضنا أنه أخذ بعد ما حصل الخسران أو التلف بالنسبة الی رأس المال مقدارا من البقیة ثم أتجر العامل بالبقیة أو ببعضها فحصل ربح یکون ذلک الربح جابرا للخسران أو التلف السابق بتمامه مثلا إذا کان رأس المال مائة فتلف منها عشرة أو خسر عشرة و بقی تسعون ثم أخذ المالک من التسعین عشرة و بقیت ثمانون فرأس المال تسعون و إذا أتجر بالثمانین فصار تسعین فهذه العشرة الحاصلة ربحا تجبر تلک العشرة و لا یبقی للعامل شی ء و کذا إذا أخذ المالک بعد ما حصل الربح مقدارا من المال سواء کان بعنوان استرداد بعض رأس المال أو هو مع الربح أو من غیر قصد الی أحد الوجهین ثم أتجر العامل بالباقی أو ببعضه فحصل خسران أو تلف یجبر بالربح السابق بتمامه حتی المقدار الشائع منه فی الذی أخذه المالک و لا یختص الجبر بما عداه حتی یکون مقدار حصة العامل منه باقیا له مثلا اذا کان رأس المال مائة فربح عشرة ثم أخذ المالک عشرة ثم اتجر العامل بالبقیة فخسر عشرة أو تلف منه عشرة یجب جبره بالربح السابق حتی المقدار الشائع منه فی العشرة المأخوذة فلا یبقی للعامل من الربح السابق شی ء و علی ما ذکرنا فلا وجه لما ذکره المحقق و تبعه غیره من أن الربح اللاحق لا یجبر مقدار

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 113

الخسران الذی ورد علی العشرة المأخوذة لبطلان المضاربة بالنسبة الیها فمقدار الخسران الشائع فیها لا ینجبر بهذا الربح فرأس المال الباقی بعد خسران العشرة فی المثال المذکور

لا یکون تسعین بل أقل منه بمقدار حصة خسارة العشرة المأخوذة و هو واحد و تسع فیکون رأس المال الباقی تسعین الّا واحد أو تسع و هی تسعة و ثمانون الا تسع و کذا لا وجه لما ذکره بعضهم فی الفرض الثانی انّ مقدار الربح الشائع فی العشرة التی أخذها المالک لا یجبر الخسران اللاحق و أنّ حصة العامل منه یبقی له و یجب علی المالک ردّه إلیه فاللازم فی المثال المفروض عدم بقاء ربح للعامل بعد حصول الخسران المذکور بل قد عرفت سابقا أنه لو حصل ربح و اقتسماه فی الاثناء و أخذ کل حصته منه ثم حصل خسران أنّه یستردّ من العامل مقدار ما أخذ بل و لو کان الخسران بعد الفسخ قبل القسمة بل أو بعدها إذا اقتسما العروض و قلنا بوجوب الانضاض علی العامل و أنه من تتمات المضاربة (1).

المضاربة، ص: 115

(مسألة 48): إذا کانت المضاربة فاسدة فأما أن یکون مع جهلهما بالفساد أو مع علمهما أو علم أحدهما دون الآخر فعلی التقادیر الربح بتمامه للمالک لإذنه فی التجارات و إن کانت مضاربته باطلة نعم لو کان الاذن مقیدا بالمضاربة توقف ذلک علی اجازته و الّا فالمعاملات الواقعة باطلة و علی عدم التقید أو الاجازة یستحق العامل مع جهلهما لأجرة عمله و هل یضمن عوض ما انفقه فی السفر علی نفسه لتبین عدم استحقاقه النفقة أولا لأن المالک سلطه الانفاق مجانا وجهان أقواهما الاوّل و لا یضمن التلف و النقص و کذا الحال إذا کان المالک عالما دون العامل فانه یستحق الأجرة و لا یضمن التلف و النقص و إن کانا عالمین أو کان العامل عالما دون المالک فلا اجرة له لإقدامه علی العمل مع علمه بعدم صحة المعاملة و ربما یحتمل فی صورة علمهما أنه یستحق حصته من الربح من باب الجعالة و فیه أن المفروض عدم قصدها کما أنه ربما یحتمل استحقاقه أجرة المثل إذا اعتقد أنّه یستحقها مع الفساد و له وجه و إن کان الأقوی خلافه هذا کلّه إذا حصل ربح و لو قلیلا و أما مع عدم حصوله فاستحقاق العامل الأجرة و لو مع الجهل مشکل لأقدامه علی عدم العوض لعمله مع عدم حصول الربح و علی هذا ففی صورة حصوله أیضا یستحق أقلّ الأمرین من مقدار الربح و اجرة المثل لکن الأقوی خلافه لأنّ رضاه بذلک کان مقیدا بالمضاربة و مراعاة الاحتیاط فی هذا و بعض الصورة المتقدمة أولی (1).

بالعقد الفاسد.

علیه اقامة البینة فالمالک موظف بإقامتها و مع عدم الاقامة تصل النوبة الی یمین العامل هذا اذا کان النزاع فی مقدار رأس المال و أما اذا کان النزاع فی مقدار الربح فینعکس الامر أی یکون العامل مدعیا و المالک منکرا فلاحظ.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 120

المنکر له (1).

(مسألة 52): لو ادعی العامل التلف و أنکر المالک قدّم قول العامل لأنه أمین سواء کان بأمر ظاهر أو خفیّ و کذا لو ادعی الخسارة أو ادّعی عدم الربح أو ادّعی عدم حصول المطالبات فی النسیئة مع فرض کونه مأذونا فی البیع بالدین و لا فرق فی سماع قوله بین أن یکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده نعم لو ادّعی بعد الفسخ التلف بعده ففی سماع قوله لبقاء حکم أمانته و عدمه لخروجه بعده عن کونه أمینا وجهان و لو اقرّ بحصول الربح ثم بعد ذلک ادّعی التلف أو الخسارة و قال إنّی اشتبهت فی حصوله لم یسمع منه لأنه رجوع عن اقراره الأول و لکن لو قال ربحت ثم تلف أو ثم حصلت الخسارة قبل منه (2).

فیکسر الذی یحمل أو یهریقه فقال: علی نحو من العامل أن کان مأمونا فلیس علیه شی ء و إن کان غیر مأمون فهو ضامن «3» و النسبة بین الطائفة الأولی و الثانیة التباین و لکن یجمع بین الطرفین بالطائفة الثالثة و بعبارة أخری الطائفة الثالثة تخصص الطائفة الأولی و الثانیة و النتیجة التفصیل.

ثم انّ الظاهر انّ المراد من الاتهام کون الطرف متهما عند الناس و لا یکون المراد

______________________________

(1) الوسائل الباب 29 من أبواب الاجارة الحدیث 14.

(2) الوسائل الباب 29 من أبواب الاجارة الحدیث 2.

(3) نفس المصدر الحدیث 11.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 122

(مسألة 53): إذا اختلفا فی مقدار حصة العامل و انه نصف الربح مثلا أو ثلثه قدم قول المالک (1).

(مسألة 54): إذا ادّعی المالک أنّی ضاربتک علی کذا مقدار و اعطیتک فانکر اصل المضاربة أو انکر تسلیم المال إلیه فاقام المالک بیّنة علی ذلک فادّعی العامل تلفه لم یسمع منه و أخذ باقراره المستفاد من انکاره الأصل نعم لو أجاب المالک بأنی لست مشغول الذمة لک بشی ء ثم بعد الاثبات ادّعی التلف قبل منه لعدم المنافاة بین الانکار من الاول و بین دعوی التلف (2).

______________________________

الاتهام عند من سلطه علی ماله إذ دعوی الخیانة لا تنفک عن کون الطرف متهما عند المدعی فلاحظ.

لا یرتفع هذا العنوان بالفسخ و إن شئت فقل إنّ ید العامل ید امانة مالکیة حتی بعد الفسخ.

من قبل الشارع الأقدس و إن شئت فقل لا اشکال فی تمامیة قاعدة من ملک بهذا المقدار.

تصرفه فی المال عدوانیا و موجبا للضمان و إن شئت قلت انّ اثبات الضمان لا یتوقف علی اثبات القرض کی یقال أنه من المثبت الذی لا نقول به بل الضمان یترتب علی عدم الاذن فی التصرف و علیه یکون ما یدعیه متوقفا علی اقامة البینة فطبعا یکون ما یدعیه موافقا للأصل و ببیان اجلی المدعی للمضاربة یدعی الاستیمان الذی یکون مخالفا للأصل و أما المالک فیدعی الضمان الذی یکون موافقا مع الأصل إذ وضع الید وجدانی و عدم الاذن مقتضی الأصل و یؤید المدعی إن لم یکن دلیلا علیه ما رواه اسحاق بن عمار قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرجل کانت عندی ودیعة و قال الآخر انّما کانت لی علیک قرضا فقال المال لازم له الّا أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة «1».

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من أبواب الودیعة الحدیث 1.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 127

و الحصة من الربح و لو لم یحصل ربح فادعی المالک المضاربة لدفع الاجرة و ادعی العامل الابضاع استحق العامل بعد التحالف أجرة المثل لعمله (1).

و اختلفا فی مقدار الربح الحاصل فالقول قول العامل کما أنهما لو اختلفا فی حصوله و عدمه کان القول قوله و لو علم مقدار المال الموجود فعلا بید العامل و اختلفا فی مقدار نصیب العامل منه فان کان من جهة الاختلاف فی الحصة أنها نصف أو ثلث فالقول قول المالک قطعا و إن کان من جهة الاختلاف فی مقدار رأس المال فالقول قوله أیضا لأن المفروض ان تمام هذا الموجود من مال المضاربة اصلا و ربحا و مقتضی الأصل کونه بتمامه للمالک الّا ما علم جعله للعامل و أصالة عدم دفع أزید من مقدار کذا الی العامل لا تثبت کون البقیة ربحا مع أنها معارضة باصالة عدم حصول الربح أزید من مقدار کذا فیبقی کون الربح تابعا للأصل الّا ما خرج (1).

______________________________

فلا یکون المقام مقام التحالف بل یکون العامل مدعیا و المالک یکون منکرا فیکون القول قول المالک.

ادعی تلفها کذلک إذا حلف و أما صورة التفریط و الاتلاف و دعوی الردّ فی غیر

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 130

الودیعة و دعوی التلف و النکول عن الحلف فهی باقیة تحت العموم و دعوی انّ الضمان فی صورة التفریط و التعدّی من جهة الخروج عن کونها امانة أو من جهة الدلیل الخارجی کما تری لا داعی الیها و یمکن أن یتمسک بعموم ما دل علی وجوب ردّ الامانة بدعوی انّ الردّ أعم من ردّ العین و ردّ البدل و اختصاصه بالأول ممنوع الا تری أنه یفهم من قوله علیه السّلام المغصوب مردود، وجوب عوضه عند تلفه هذا مضافا الی خبر السکونی عن علی علیه السّلام «أنه کان یقول من یموت و عنده مال مضاربة قال ان سمّاه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء، و أما الصورة الثالثة فالضمان فیها أیضا لا یخلو عن قوة لان الأصل بقاء یده علیه الی ما بعد الموت و اشتغال ذمته بالردّ عند المطالبة و إذا لم یمکنه ذلک لموته یؤخذ من ترکته بقیمته و دعوی أن الأصل المذکور معارض بأصالة براءة ذمّته من العوض و المرجع بعد التعارض قاعدة الید المقتضیة لملکیته مدفوعة بان الأصل الأول حاکم علی الثانی هذا مع أنه یمکن الخدشة فی قاعدة الید بانها مقتضیة للملکیة اذا کانت مختصة و فی المقام کانت مشترکة و الأصل بقاؤها علی الاشتراک بل فی بعض الصور یمکن أن یقال ان یده ید المالک من حیث کونه عاملا له کما اذا لم یکن له شی ء اصلا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة

و لم یکن فی یده سوی مال المضاربة فاذا مات یکون ما فی یده بمنزلة ما فی ید المالک و إن احتمل أن یکون قد تلف جمیع ما عنده من ذلک المال و أنه استفاد لنفسه ما هو الموجود فی یده

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 131

و فی بعض الصور یده مشترکة بینه و بین المالک کما اذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار و من ماله أیضا مقدار نعم فی بعض الصور لا تعدّ یده مشترکة أیضا فالتمسک بالید بقول مطلق مشکل ثم ان جمیع ما ذکر انّما هو اذا لم یکن بترک التعیین عند ظهور امارات الموت مفرطا و الّا فلا إشکال فی ضمانه (1).

______________________________

(1) فی هذه المسألة جهات من الکلام:

لو علّق التصرف علی أمر صح و إن کان متوقع الحصول و لا دلیل لهم علی ذلک الّا دعوی الاجماع علی أن أثر العقد لا بد أن یکون

______________________________

هذا لفلان فهو له و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء «1» و الخبر ضعیف سندا فلا یعتد به.

لکن یستحق حینئذ أجرة المثل لعمله الّا أن یکون الاذن مقیدا بالصحة فلا یجوز التصرف أیضا (1).

تصدی العامل علی طبق المضاربة و لا یکون هناک أمران أحدهما المضاربة، ثانیهما الأذن فی التصرف فطبعا یکون تصدی العامل فضولیا و لا یستحق شیئا لعدم المقتضی للاستحقاق نعم اذا کان العامل عالما برضا المالک بالتصرفات و قلنا بکفایة الرضا الباطنی فی الصحة کما قربناه و قویناه تکون تصرفات العامل تامة و لا تکون فضولیة لکن لا وجه أیضا لاستحقاق اجرة المثل لعدم المقتضی إذ لا دلیل علی الاستحقاق فی هذه الصورة أیضا و بعبارة واضحة غایة ما یستفاد من بعض النصوص أنه یکفی الرضا الباطنی فی صحة العقد و تمامیته لاحظ ما رواه الحمیری «1» فان المستفاد من الحدیث صحة العقد إذا کان برضا من بیده الأمر و الظاهر أن السند تام إذ الظاهر من کلام الطبرسی أنه ینقل بالحس المکاتبة فلا وجه للإشکال و العجب من سیدنا الاستاد قدّس سرّه حیث أورد علی الماتن بان العامل یستحق أقل من الأمرین من الحصة و اجرة المثل إذ علی فرض تمامیة العقد و کونه باذن المالک فمقتضاه استحقاق اجرة المثل کبقیة موارد الأمر و الطلب من الغیر ان یفعل الفعل الفلانی فلاحظ.

______________________________

(1) قد تقدم فی ص 24.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 136

الثالثة: قد مرّ اشتراط عدم الحجر بالفلس فی المالک و أما العامل فلا یشترط فیه ذلک لعدم منافاته لحقّ الغرماء نعم بعد حصول الربح منع من التصرف الّا بالأذن من الغرماء بناء علی تعلق الحجر بالمال الجدید (1).

الرابعة: تبطل المضاربة بعروض الموت کما مرّ أو الجنون أو الاغماء کما مرّ فی سائر العقود الجائزة و ظاهرهم عدم الفرق بین کون الجنون مطبقا أو أدواریا و کذا فی الاغماء

بین قصر مدته و طولها فان کان اجماعا و الّا فیمکن أن یقال بعدم البطلان فی الأدواری و الإغماء القصیر المدّة فغایة الأمر عدم نفوذ التصرف حال حصولهما و أما بعد الافاقة فیجوز من دون حاجة الی تجدید العقد سواء کانا فی المالک أو العامل و کذا تبطل بعروض السفه لأحدهما أو الحجر للفلس فی المالک أو العامل أیضا اذا کان بعد حصول الربح الّا مع اجازة الغرماء (2).

الی المالک فیدل علی مانعیته ما رواه أبو الحسین الخادم بیّاع اللؤلؤ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره قال: حَتّٰی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ قال: و ما أشدّه قال: احتلامه قال: قلت قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقل أو أکثر و لم یحتلم قال: اذا بلغ و کتب علیه الشی ء جاز أمره الّا أن یکون سفیها أو ضعیفا «1». و الحدیث من حیث دلالته علی المدعی تام و أما من حیث السند فقال النجاشی علی ما نقل عنه آدم بن المتوکل أبو الحسین بیاع اللؤلؤ کوفی ثقة و یمکن الخدش بان الراوی فی هذا الحدیث غیر من وثقه النجاشی و یمکن الاستدلال علی المدعی بالمنع عن دفع ماله الیه أما من الکتاب فقوله تعالی: وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّٰهُ لَکُمْ قِیٰاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیهٰا وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفاً «2».

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من أبواب الحجر الحدیث 5

(2) النساء: 5.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 138

الخامسة: اذا ضارب المالک فی مرض الموت صح و ملک العامل الحصة و ان کانت أزید من اجرة المثل علی الأقوی من کون منجزات المریض من الأصل بل و کذلک علی القول بانها من الثلث لأنه لیس مفوّتا لشی ء علی الوارث اذ الربح أمر معدوم و لیس مالا موجودا للمالک و انما حصل بسعی العامل (1).

______________________________

و أما من النصوص فما رواه هشام عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیها أو

ضعیفا فلیمسک عنه ولیّه ماله «1» فان المستفاد من الآیة و الروایة المنع من دفع ماله الیه و لا وجه له الّا عدم انضباطه فیفهم عرفا ان تصرفه فی ماله باطل بعین الملاک و بعبارة اخری حیث أنه لا یکون عاقلا بتمام معنی الکلمة یکون فی معرض اتلاف المال فالنتیجة یکون عقده موجبا لوقوعه فی المهلکة فیعتبر فی تصرفه عدم کونه سفیها و أما الحجر فبالنسبة الی المالک ظاهر إذ المفروض أنه محجور علیه فلا یجوز له التصرف فی ماله بعد تحقق الحجر و أما بالنسبة الی العامل فلا بد من التفصیل بین الربح الذی یحصل قبل الحجر و بعده أما فی الأول فظاهر و أما بالنسبة الی الثانی فانما یکون ممنوعا لو قلنا بان الحجر یؤثر حتی بالنسبة الی المال الجدید و هو محل الکلام و الاشکال.

جاهلا أیضا لأنه مغرور من قبله و إن حصل ربح کان للمالک اذا أجاز المعاملات الواقعة علی ماله و للعامل اجرة المثل علی المضارب مع جهله و الظاهر عدم استحقاقه الاجرة علیه مع عدم حصول الربح لأنه أقدم علی عدم شی ء له مع عدم حصوله کما أنه لا یرجع علیه اذا کان عالما بانه لیس له لکونه متبرعا بعمله حینئذ (1).

______________________________

وقت العقد و إن کان معدوما و لکن حین الانتقال من المالک الی العامل أمر موجود فیرد الاشکال بناء علی کون المنجزات من الثلث.

أقول: لو قلنا بان الربح بتمامه ینتقل الی المالک ثم منه ینتقل الی العامل کان لما أفاده مجال و لکن الأمر لا یکون کذلک فان مقتضی عقد المضاربة ان مقدارا من الربح یکون للعامل و علیه یکون حصة العامل من الربح ینتقل الی ملک العامل فلا مجال للإشکال.

فیجب علی المشروط علیه ایقاع عقدها مع الشرط و لکن لکل منهما فسخه بعده و الظاهر أنه یجوز اشتراط عمل المضاربة علی العامل بأن یشترط علیه أن یتجر بمقدار کذا من ماله الی زمان کذا علی أن یکون بینهما نظیر شرط کونه وکیلا فی کذا فی عقد لازم و حینئذ لا یجوز للمشروط علیه فسخها کما فی الوکالة (1).

______________________________

سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام- الی أن قال: و سألته عن البرصاء فقال: قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی امرأة زوّجها ولیّها و هی برصاء انّ لها المهر بما استحلّ من فرجها و ان المهر علی الذی زوّجها و انما صار علیه المهر لأنّه دلّسها و لو انّ رجلا تزوّج امرأة و زوّجه ایّاها رجل لا یعرف دخیلة أمرها لم یکن علیه شی ء و کان المهر یأخذه منها «1» فان المستفاد من التعلیل ان التدلیس و التغریر یوجب الضمان و أما اذا لم یکن مغرورا فلا نری وجها لرجوعه الیه لعدم المقتضی للرجوع و أما اذا رجع ذلک الغیر الی المضارب فعلی فرض کونه غارا للعامل لا مجال لرجوعه علیه کما تقدم وجهه و أما اذا لم یکن غارا فالذی یختلج بالبال جواز رجوعه علیه و مجرد کون بناء العقد علی عدم الضمان لا یقتضی عدمه و ان شئت فقل المتبع الحکم الشرعی لا بناء المتعاقدین و إذا فرض ان التجارة ربحت یکون الربح لذلک الغیر اذا أجاز العقد الفضولی علی ما هو المقرر فی محله من البحث الفضولی.

و هل تکون للعامل اجرة المثل أم لا الظاهر هو التفصیل بین کون المضارب غارا و صورة عدم الغرور أما فی صورة الغرور یکون المضارب ضامنا لأجرة المثل

و أما فی صورة عدم الغرور فلا شی ء للعامل لعدم المقتضی.

مخالفا مع الشرع فان الربح کله للمالک و لا وجه لانتقال بعض منه الی المشروط له و بعبارة اخری لا یکون مورد الشرط المضاربة بل یکون مورده الوکالة فی التجارة للمالک فلا وجه لاشتراک العامل مع المالک فی الربح.

إنشائه و مما ذکرنا بالنسبة الی الجد و الأب یظهر الحال بالنسبة الی الوصی فانه یجوز أن یعقد عن الصبی المضاربة و أما بلا عقد فلا و هل یشترط المضاربة من قبل الطفل بالأمن من الهلاک أم لا الذی یختلج بالبال أنه یلزم رعایة غبطة الصبی فربما یکون الاقدام عقلائیا و یصدق عنوان الصلاح مع احتمال الخطر و عدم الأمن من الخسارة فلاحظ.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 143

العاشرة: یجوز للأب و الجد الایصاء بالمضاربة بمال المولی علیه بایقاع الوصی عقدها لنفسه أو لغیره مع تعیین الحصة من الربح أو ایکاله إلیه و کذا یجوز لهما الایصاء بالمضاربة فی حصة القصیر من ترکتهما باحد الوجهین کما أنه یجوز ذلک لکل منهما بالنسبة الی الثلث المعزول لنفسه بان یتجر الوصی به أو یدفعه الی غیره مضاربة و یصرف حصة المیت فی المصارف المعینة للثلث بل و کذا یجوز الایصاء منهما بالنسبة الی حصة الکبار أیضا و لا یضرّ کونه ضرارا علیهم من حیث تعطیل مالهم الی مدة لأنه منجبر بکون الاختیار لهم فی فسخ المضاربة و اجازتها کما أن الحال کذلک بالنسبة الی ما بعد البلوغ فی القصیر فان له أن یفسخ أو یجیز و کذا یجوز لهما الایصاء بالاتجار بمال القصیر علی نحو المضاربة بان یکون هو الموصی به لا ایقاع عقد المضاربة لکن الی زمان البلوغ أو أقلّ و أما اذا جعل المدة أزید فیحتاج الی الاجازة بالنسبة الی الزائد و دعوی عدم صحة هذا النحو من الایصاء لأنّ الصغیر لا مال له حینه و انّما ینتقل الیه بعد الموت و لا دلیل علی صحة الوصیة العقدیة فی غیر

التملیک فلا یصح أن یکون ایجاب المضاربة علی نحو ایجاب التملیک بعد الموت مدفوعة بالمنع مع ان الظاهر من خبر خالد بن بکر الطویل فی قضیة ابن أبی لیلی و موثق محمد بن مسلم المذکورین فی باب الوصیة و اما بالنسبة الی الکبار من الورثة فلا یجوز بهذا النحو لوجوب العمل بالوصیة و هو الاتجار فیکون ضررا علیهم من حیث تعطیل حقهم من الارث و ان کان

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 144

لهم حصتهم من الربح خصوصا اذا جعل حقهم أقل من المتعارف (1).

الحدیث تام سندا بدعوی أن المذکور فی السند حسن بن علی بن یوسف و هو ابن بقاح الثقة و یرد علیه أنه کیف یمکن الجزم بهذه المقالة مع أن النسخة مختلفة الا أن یقال أنه یمکن تعدد الحدیث و مع هذا الاحتمال لا بد من الاخذ بما یکون تاما سندا لکن کیف یمکن الالتزام بالتعدد مع عدم دلیل علیه بل الظاهر خلافه مضافا الی أن المثنی بن ولید الواقع فی السند لم یوثق بل قیل فی حقه لا بأس به و الحال أن دیدن أهل الرجال فی مقام توثیق أحد التعبیر بالوثاقة بان یقولوا فلان ثقة و علیه تغییر التعبیر أی قوله لا بأس به یوجب الشک فی التوثیق الا أن یقال ان الظاهر من جملة لا بأس به الأخبار عن عدم مانع عن قبول قول من یقال فی حقه و بعبارة واضحة الظاهر من الجملة أن فلانا برئ عن الکذب فالنتیجة هو التوثیق و التغییر فی العبارة و الانصاف أنّه لا یمکن الاکتفاء فی البناء علی وثاقة أحد بهذا التعبیر و أمثاله و لا أقل من کون الکلام مقرونا بما یصلح للقرینیّة بحیث لا مجال للأخذ بالظاهر فانه تقدم منّا قریبا ان دیدنهم التصریح بالتوثیق و منها ما رواه خالد الطویل قال: دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال یا بنی اقبض مال اخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان فقدمتنی أم ولد أبی بعد وفاة أبی الی ابن أبی لیلی فقالت ان هذا یأکل اموال ولدی قال فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی فقال لی ابن أبی لیلی ان کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه

ثم أشهد علیّ ابن أبی لیلی ان أنا حرکته فأنا له ضامن فدخلت علی أبی عبد اللّه علیه السّلام فقصصت علیه قصتی ثم قلت له ما تری فقال امّا قول ابن أبی لیلی

______________________________

(1) الوسائل الباب 92 من أبواب الوصایا الحدیث 1.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 146

…

______________________________

فلا استطیع ردّه و أما فیما بینک و بین اللّه عزّ و جلّ فلیس علیک ضمان «1» و هذه الروایة ضعیفة بخالد، و منها ما رواه سعد بن اسماعیل عن أبیه قال: سألت الرضا علیه السّلام عن وصی أیتام یدرک أیتامه فیعرض علیهم أن یأخذوا الذی لهم فیأبون علیه کیف یصنع قال: یردّ علیهم و یکرههم علیه «2» و هذه الروایة مضافا الی عدم تمامیتها سندا لا یستفاد منها الا کون شخص وصیا فی حفظ اموال الایتام و لا یستفاد منها جواز تصرف الوصی فی مال الیتیم و منها ما أرسله محمد بن عیسی عمن رواه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال فی رجل مات و أوصی الی رجل و له ابن صغیر فأدرک الغلام و ذهب الی الوصی و قال له ردّ علیّ مالی لأتزوّج فأبی علیه فذهب حتی زنی فقال یلزم ثلثی إثم زنا هذا الرجل ذلک الوصی الذی منعه المال و لم یعطه فکان یتزوّج «3» و المرسل لا اعتبار به مضافا الی النقاش فی الدلالة فلاحظ.

و منها ما رواه العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع الیها مالها قال: إذا علمت أنها لا تفسد و لا تضیّع فسألته إن کانت قد تزوّجت فقال: اذا تزوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها «4»

و هذه الروایة لا بأس بسندها لکن الظاهر أنه لا یستفاد منها المدعی بل المستفاد منها جواز الایصاء بحفظ مال الیتیم الی زمان بلوغه و منها أحادیث اسماعیل بن سعد الأشعری قال: سألت الرضا علیه السّلام عن رجل مات بغیر وصیة و ترک أولادا ذکرانا و غلمانا صغارا و ترک جواری و ممالیک هل یستقیم ان تباع الجواری قال:

______________________________

(1) الوسائل الباب 92 من أبواب الوصایا الحدیث 2.

(2) الوسائل الباب 47 من الوصایا.

(3) الوسائل الباب 46 من أبواب الوصایا الحدیث 1.

(4) الوسائل الباب 45 من أبواب الوصایا الحدیث 1.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 147

…

______________________________

نعم، و عن الرجل یموت بغیر وصیة و له ولد صغار و کبار أ یحل شراء شی ء من خدمه و متاعه من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک فان تولاه قاض قد تراضوا به و لم یستعمله الخلیفة أ یطیب الشراء منه أم لا فقال: اذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع فلا بأس اذا رضی الورثة بالبیع و قام عدل فی ذلک «1» و محمد بن اسماعیل بزیع قال: مات رجل من أصحابنا و لم یوص فرفع أمره الی قاضی الکوفة فصیر عبد الحمید القیم بماله و کان الرجل خلّف ورثة صغارا و متاعا و جواری فباع عبد الحمید المتاع فلما أراد بیع الجواری ضعف قلبه عن بیعهن إذ لم یکن المیت صیّر إلیه وصیته و کان قیامه فیها بأمر القاضی لأنهن فروج، قال: فذکرت ذلک لأبی الحسن علیه السّلام و قلت له: یموت الرجل من أصحابنا و لا یوصی الی أحد و یخلّف جواری فیقیم القاضی رجلا منا فیبیعهن أو قال یقوم بذلک رجل

منا فیضعف قلبه لأنهن فروج فما تری فی ذلک قال:

فقال إذا کان القیم به مثلک و مثل عبد الحمید فلا بأس «2» و ابن رئاب قال:

سألت أبا الحسن موسی علیه السّلام عن رجل بینی و بینه قرابة مات و ترک أولادا صغارا و ترک ممالیک غلمانا و جواری و لم یوص فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد و ما تری فی بیعهم قال: فقال إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم باع علیهم و نظر لهم و کان مأجورا فیهم قلت: فما تری فمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد فقال: لا بأس بذلک اذا باع علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم فلیس لهم أن یرجعوا فیما صنع القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 16 من أبواب عقد البیع و شروطه الحدیث 1.

(2) الوسائل الباب 16 من أبواب عقد البیع و شروطه الحدیث 2.

(3) الوسائل الباب 15 من أبواب عقد البیع و شروطه.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 148

…

______________________________

و المستفاد من هذه النصوص جواز المعاملة مع ولی الصغار و لا یستفاد منها جواز جعل القیم و لکن الظاهر أنه لا اشکال عندهم فی جواز جعل القیم فعن الجواهر جوازه نصا و فتوی بل اجماعا بقسمیه و السیرة جاریة علیه و اذهان اهل الشرع علی الجواز و لکن المستفاد من التقریب المذکور جواز جعل القیم علی الصغیر و أما الایصاء بالاتجار بماله فلا یستفاد منه الا أن یقال اذا کان جعل القیم جائزا فجواز الایصاء بالاتجار بماله مضاربة بالأولویة فتأمل.

سیدنا الاستاد قدّس سرّه لا بد من الالتزام بالجواز فان مقتضی الحدیث جواز الوصیة بلا فرق بین کون المال ملکا للصغیر حین الوصیة و ما یملکه بعد ذلک و أما لو لم نقل بصحة الحدیث لا یمکن الالتزام بالصحة لعدم الدلیل.

المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح و لیس علیه من الوضیعة شی ء الا

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من أبواب المضاربة الحدیث 5.

(2) قد تقدم فی ص 15.

(3) قد تقدم فی ص 15.

(4) قد تقدم فی ص 15.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 152

السادسة عشرة: إذا تعدد العامل کأن ضارب اثنین بمائة مثلا بنصف الربح بینهما متساویا أو متفاضلا فاما أن یمیّز حصة کل منهما عن رأس المال کأن یقول علی أن یکون لکل منه نصفه و أما لا یمیّز فعلی الأول الظاهر عدم اشتراکهما فی الربح و الخسران و الجبر الّا مع الشرط لأنه بمنزلة تعدّد العقد و علی الثانی یشترکان فیها و إن اقتسما بینهما فأخذ کل منهما مقدارا منه الا أن یشترطا عدم الاشتراک فیها فلو عمل أحدهما و ربح و عمل الآخر و لم یربح أو خسر یشترکان فی ذلک الربح و یجبر به خسران الآخر بل لو عمل أحدهما و ربح و لم یشرع الآخر بعد فی العمل فانفسخت المضاربة یکون الآخر شریکا و إن لم یصدر منه عمل لأنه مقتضی الاشتراک

______________________________

أن یخالف أمر صاحب المال «1» و منها ما رواه الکنانی «2» و منها ما رواه جمیل «3» و منها ما رواه أبو بصیر «4» و منها ما رواه الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنه قال فی الذی یعمل به مضاربة له من الربح و لیس علیه من الوضیعة شی ء الّا أن یخالف أمر صاحب المال فان العباس کان کثیر المال و کان یعطی الرجال یعملون به مضاربة و یشترط علیهم أن لا ینزلوا بطن واد و لا یشتروا ذا کبد رطبة

فان خالفت شیئا مما امرتک به فانت ضامن للمال «5» أنه لو خالف تکون تجارته صحیحة و یکون الربح بینهما علی ما قرر و التلف یکون علی العامل.

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب المضاربة الحدیث 4.

(2) قد تقدم فی ص 15.

(3) قد تقدم فی ص 15.

(4) قد تقدم فی ص 38.

(5) الوسائل الباب 1 من أبواب المضاربة الحدیث 7.

الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، ص: 153

فی المعاملة و لا یعدّ هذا من شرکة الأعمال کما قد یقال فهو نظیر ما اذا آجرا نفسیهما لعمل بالشرکة فهو داخل فی عنوان المضاربة لا الشرکة کما ان النظیر داخل فی عنوان الاجارة (1).

السادسة عشرة: إذا تعدد العامل کأن ضارب اثنین بمائة مثلا بنصف الربح بینهما متساویا أو متفاضلا السابعة عشرة: إذا أذن المالک للعامل فی البیع و الشراء نسیئة فاشتری نسیئة و باع کذلک فهلک المال فالدین فی ذمة المالک و للدیان اذا علم بالحال أو تبین له بعد ذلک الرجوع علی کل منهما فان رجع علی العامل و اخذ منه رجع هو علی المالک و دعوی أنه مع العلم من الأول لیس له الرجوع علی العامل لعلمه بعدم اشتغال ذمته مدفوعة بان مقتضی المعاملة ذلک خصوصا فی المضاربة و لا سیّما اذا علم أنه عامل یشتری للغیر و لکن لم یعرف ذلک الغیر أنه من هو و من أیّ بلد و لو لم یتبین للدیان ان الشراء للغیر یتعین له الرجوع علی العامل فی الظاهر و یرجع هو علی المالک (2).

البیان و ظاهر کلامه کون العامل واحدا فیستفاد عدم صحة تعدد العامل فالمضاربة مع العامل المتعدد باطلة و مع فرض البطلان لا تصل النوبة الی ما أفید فی المتن و بعبارة واضحة سالبة بانتفاء الموضوع و مع انتفائه لا مجال للفروع المتفرعة علیه فلاحظ.

وکیل من شخص آخر فلا وجه للرجوع علیه نعم له الرجوع علی المالک المضارب لیأخذ ما فی ذمته من الثمن هذا فیما یکون المشتری نسیئة و أما لو فرض کون المبیع نسیئة و تلف بعد البیع بالتلف السماوی قبل وصوله الی ید المشتری یکون البیع منفسخا لان کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بایعه فلا موضوع للبحث.